Ist der Mitarbeiter arbeitsunfähig erkrankt, muss er den Arbeitgeber unverzüglich darüber informieren (etwa telefonisch spätestens zu Beginn der Arbeitszeit am ersten Tag der Erkrankung). Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage, hat der Mitarbeiter zusätzlich eine von einem Arzt ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (ärztliches Attest, besser bekannt als “gelber Schein”) vorzulegen. Diese Anzeige- und Nachweispflichten bei Erkrankung sind im Entgeltfortzahlungsgesetz vorgesehen. Ziel ist, Missbrauch zu bekämpfen und den Arbeitgeber über den Eintritt und die Dauer einer Arbeitsverhinderung zu informieren, damit dieser entsprechend disponieren kann. Was kann der Arbeitgeber tun, um Arbeitnehmern auf die Schliche zu kommen, die absichtlich “krankfeiern”?

Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ist die ärztliche Bescheinigung nach drei Tagen Erkrankung vorzulegen. Der Arbeitgeber ist aber berechtigt, die Vorlage auch am ersten Tag der Erkrankung vom Arbeitnehmer zu verlangen. Bislang war strittig, ob die Ausübung dieses Rechts an besondere Voraussetzungen gebunden ist – etwa der Verdacht des Krankfeierns, oder gehäufte Kurzzeiterkrankungen – oder im freien Ermessen des Arbeitgebers liegt. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Frage nunmehr zugunsten der Arbeitgeber entschieden (BAG, Urteil vom 14. November 2012 – Az. 5 AZR 886/11).

Worum ging es in diesem Fall?

Die Mitarbeiterin im verhandelten Fall des BAG ist als Redakteurin bei einer Rundfunkanstalt beschäftigt. Sie stellte einen Dienstreiseantrag, der abgelehnt wurde. Daraufhin meldete sich die Arbeitnehmerin am entsprechenden Tag krank und erschien erst am Folgetag wieder zur Arbeit. Der Arbeitgeber forderte die Mitarbeiterin auf, künftig jeweils schon am ersten Tag einer Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen. Die Mitarbeiterin erhob Klage am Arbeitsgericht und verlangte vom Arbeitgeber, dass er seine Weisung zur frühen Vorlage der Krankmeldung wiederruft. Ihrer Meinung nach könne der Arbeitgeber nur bei Vorliegen eines besonderen sachlichen Grundes die Vorlage der Krankschreibung schon ab dem ersten Tag verlangen – etwa bei konkreten Anhaltspunkten dafür, dass die Erkrankung nur vorgetäuscht war. Die Mitarbeiterin blieb letzten Endes in allen drei Instanzen erfolglos.

Wie hat das Bundesarbeitsgericht entschieden?

Nach zutreffender Ansicht des Bundesarbeitsgerichts kann ein Arbeitgeber von jedem Mitarbeiter und ohne besonderen Anlass schon am ersten Tag der Krankheit eine ärztliche Bescheinigung verlangen. Es ist insbesondere nicht erforderlich, dass er dafür einen sachlichen Grund oder eine spezielle Begründung vorbringt, etwa den Verdacht äußert, die Erkrankung sei nur vorgetäuscht.

Praxistipp: Trifft der Arbeitgeber eine generelle Anordnungen über die frühe Vorlage eines ärztlichen Attestes (“immer spätestens am zweiten Tag der Krankheit”), benötigt er dafür die Zustimmung des Betriebsrats, da es dann um das Verhalten der Mitarbeiter im Betrieb geht.

Die Begleitumstände einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit geben vielfach Anlass zu Zweifeln, ob der Arbeitnehmer nun wirklich krank ist oder nicht.
Arbeitnehmer, die “krankfeiern” und sich dadurch Entgeltfortzahlung verschaffen, begehen einen (versuchten) Betrug zu Lasten des Arbeitgebers, der grundsätzlich auch ohne vorherige Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigt.
Problematisch ist dabei jedoch, dass das Vortäuschen der Krankheit oft nur schwer nachzuweisen ist. Auch die Anordnung einer sofortigen Attestpflicht hilft hier nicht wirklich weiter. Hartnäckige “Blaumacher” werden in der Regel einen Arzt aufsuchen, der entsprechend “großzügig” Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellt. Der ärztlichen Bescheinigung kommt ein hoher Beweiswert zu. Um diesen zu erschüttern, muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen, die “ernsthafte und begründete Zweifel” an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen.

Es gibt typischerweise Fälle, in denen der Arbeitgeber die Erkrankung – trotz vorgelegtem Attest – anzweifeln wird:

- Der Mitarbeiter kommt der Aufforderung einer Begutachtung durch den Medizinischen Dienst nicht nach

- Der Mitarbeiter kündigt sein Fernbleiben nach einer Auseinandersetzung mit dem Arbeitgeber oder nach einer Weigerung an, Urlaub zum gewünschten Termin zu gewähren, das sog. “Krankfeiern” (“dann bin ich eben ab morgen krank”)

- Der Mitarbeiter wird während der angeblichen Erkrankung bei einer Tätigkeit beobachtet, die von einem Kranken nicht erwartet wird, etwa Mithilfe auf der Baustelle des Nachbarn, übermäßiger Alkohol- und Nikotingenuss auf nächtelangem Kneipenbummel.

Aber: Krankheit und Arbeitsunfähigkeit sind nicht gleichbedeutend mit Bettlägerigkeit oder häuslicher Ruhe! Allein aus einem Spaziergang, dem Einkaufen, einem Kinobesuch oder sogar einer körperlichen Anstrengung beim Sport können ohne weitere Umstände keine Schlüsse über das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit gezogen werden, auch wenn Arbeitgeber dieses Verhalten als unpassend empfinden mag. Erst ein genesungswidriges Verhalten ist pflichtwidrig. Was im Einzelfall genesungswidrig ist, hängt von der Art der Erkrankung ab.

Was tun bei Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit?

Da der Arbeitgeber im Regelfall aber weder etwas über die Art der Erkrankung noch deren Ursache erfährt, ist es nicht leicht, entsprechende Tatsachen, die den Beweiswert erschüttern können, darzustellen. Ein Ausforschungsvortrag und Ausforschungsbeweis im Zivilprozess ist nicht statthaft. Das verkennen Arbeitgeber häufig im ersten Ärger über das Fehlen des Arbeitnehmers.

Der Arbeitgeber kann einen Detektiv beauftragen, um dem angeblich krankfeiernden Arbeitnehmer “auf die Schliche” zu kommen. Zudem kann er Krankenbesuche durchführen, um zu überprüfen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich krank ist. So lassen sich Informationen beschaffen, mit denen er den Beweiswert eines ärztlichen Attests erschüttern kann. Der Einsatz eines Detektivs ist meist jedoch mit erheblichen Kosten verbunden, und der Arbeitgeber bleibt auf diesen sitzen, wenn der Nachweis der vorgetäuschten Krankheit nicht gelingt. Schließlich sind auch Krankenbesuche nicht unbedingt erfolgsversprechend: denn der Mitarbeiter ist nicht verpflichtet, den Arbeitgeber oder Kollegen Auskünfte über seine Krankheit zu geben oder überhaupt mit ihm zu sprechen.

Darüber hinaus kann der Arbeitgeber auch den Medizinischen Dienst der gesetzlichen Krankenkasse einschalten. Die Krankenkassen sind unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Diensts einzuholen Beispiele hierfür sind etwa wenn der Arbeitnehmer auffällig häufig oder besonders oft nur für kurze Dauer arbeitsunfähig ist, der Beginn der Arbeitsunfähigkeit meist auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Menge der von ihm ausgestellten Bescheinigungen auffällig geworden ist.

Die Forderung nach einer amtsärztlichen Bescheinigung ist in der Praxis kaum erfolgversprechend; denn grundsätzlich besteht keine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich auf Wunsch des Arbeitgebers einer (amts-)ärztlichen Untersuchung zu unterziehen bzw. eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt bestätigen zu lassen.

Durch Facebook überführt

Erst kürzlich machte ein Fall Schlagzeilen, bei dem eine Auszubildende bei Facebook einen Beitrag “Ab zum Arzt und dann Koffer packen!” einstellte. Sie legte eine Krankschreibung vor und meldete sich bei ihrem Arbeitgeber krank. Trotzdem verbrachte sie dann einen Urlaub auf Mallorca und veröffentlichte Urlaubsfotos über Facebook. Zudem ließen ihre Facebook-Einträge und Fotos erkennen, dass sie sich während ihrer angeblichen Arbeitsunfähigkeit tätowieren ließ und eine Düsseldorfer Diskothek besuchte. Nachdem der Arbeitgeber davon Kenntnis erlangt hatte, sprach er eine fristlose Kündigung wegen einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit aus (Arbeitsgericht Düsseldorf, Az. 7 Ca 2591/11).

Die Auszubildende brachte entgegen, dass ihr Arzt psychosomatische Symptome bei ihr festgestellt hätte. Die Entscheidung eines Urlaubsaufenthalts sei auf Empfehlung des Arztes getroffen worden, da man sich hierdurch eine positive Wirkung auf den Heilungsverlauf erhofft hatte. Aufgabe des Arbeitsgerichts Düsseldorf war in diesem Fall die Prüfung, inwieweit das Verhalten der Mitarbeiterin während der Krankschreibung den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert hat. Die Parteien schlossen letztlich jedoch einen Vergleich, so dass das Arbeitsgericht hierüber keine Entscheidung treffen konnte.

Ob der Arbeitgeber zum Nachweis der vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit überhaupt auf (“private”) Facebook-Einträge zurückgreifen darf, wird zum Teil aus Datenschutzgründen in Frage gestellt. Party- oder Urlaubsbilder müssen in jedem Fall aber dann als Beweismittel zulässig sein, wenn der Mitarbeiter diese von sich aus öffentlich auf seine Pinnwand “postet”.

Sanktionen

Kommt der Mitarbeiter seiner Pflicht zur Vorlage des ärztlichen Attestes gar nicht nach, kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung zunächst verweigern, also zurückhalten. Bei wiederholten Verstößen gegen die Nachweispflichten im Krankheitsfalle droht, nach einschlägiger Abmahnung, ebenfalls eine verhaltensbedingte Kündigung.

Daneben kann der Mitarbeiter mit seinem Fehlverhalten Schadensersatzansprüche auslösen, etwa wenn er seine Krankheit nicht ordnungsgemäß anzeigt und dem Arbeitgeber ein Schaden daraus entsteht, dass er nicht rechtzeitig umdisponieren konnte.

Gelingt dem Arbeitgeber der Nachweis, dass der Mitarbeiter seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat und dieser “blau macht”, kann er das Arbeitsverhältnis kündigen, und zwar fristlos auch ohne vorherige Abmahnung. Arbeitnehmer, die krankfeiern und sich dadurch ungerechtfertigt die Entgeltfortzahlung verschaffen, begehen außerdem einen strafrechtlich relevanten Betrug zu Lasten des Arbeitgebers. Nur im Einzelfall wird es Sinn machen, auch die Staatsanwaltschaft einzuschalten.

Autorin: Julia Zange, Rechtsanwältin bei Jones Day