Probearbeiten Was Sie bei Probetagen beachten müssen

Welcher der Bewerber wirklich herausragend ist, können Arbeitgeber oft erst beim Probearbeiten herausfinden. Aber Vorsicht, im Arbeitsrecht lauern hier einige Gefahren für Chefs.

Welcher der Bewerber wirklich herausragend ist, können Arbeitgeber oft erst beim Probearbeiten herausfinden. Aber Vorsicht, im Arbeitsrecht lauern hier einige Gefahren für Chefs. © sör alex / photocase.de

Beim Probearbeiten können Unternehmen Bewerber und ihre Arbeit besser kennenlernen. Arbeitgeber müssen dabei jedoch einige Spielregeln beachten, damit es keinen Ärger gibt.

Welcher Bewerber passt am besten auf die freie Stelle? Wer sich nach den Bewerbungsgesprächen noch nicht für einen Kandidaten entscheiden kann, sollte seine Favoriten zum Probearbeiten bitten. Für Unternehmer geht das ganz ohne Verpflichtung und auch ohne Bezahlung – vorausgesetzt, sie halten sich an einige Spielregeln. Denn sonst könnte aus den Probetagen schnell ein Arbeitsverhältnis werden, wenn es zum Rechtsstreit kommt.

Unsere Experten Inga Leopold und André Ueckert, Anwälte bei der Kölner Kanzlei CBH Cornelius, Bartenbach, Haesemann & Partner kennen die Fallen, in die Arbeitgeber tappen können. Die wichtigsten Fragen und Antworten.

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Was ist der Unterschied zwischen Probearbeiten und Probezeit?

Bei Probetagen haben Bewerber und Arbeitgeber keinen Arbeitsvertrag abgeschlossen, lediglich eine Vereinbarung zum Probearbeiten. Die Probezeit hingegen setzt immer einen Arbeitsvertrag voraus, sie umfasst je nach Vereinbarung die ersten Monate eines Arbeitsverhältnisses. Welche Regeln für die Probezeit gelten, lesen Sie in diesem Artikel: Die wichtigsten Regeln für die Probezeit, die Arbeitgeber kennen sollten.

Um Verwechslungen zu vermeiden, sprechen Experten beim Probearbeiten deshalb von einem Einfühlungsverhältnis. „Das Einfühlungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis und dient dem unverbindlichen Kennenlernen“, sagt André Ueckert, Rechtsanwalt in der Kanzlei CBH Cornelius Bartenbach Haesemann und Partner in Köln. Es besteht laut Rechtsprechung (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Aktenzeichen 2 Sa 87/07) immer dann, wenn keine gegenseitigen Rechte und Pflichten während des Probearbeitens vereinbart werden.

Wie können Arbeitgeber ohne Verpflichtungen Probearbeiten lassen?

Damit das Probearbeiten für den Arbeitgeber möglichst unverbindlich bleibt, sollten sich Arbeitgeber und Bewerber in dieser Zeit tatsächlich nur „beschnuppern“ und abwägen, ob sie sich vorstellen können zusammenzuarbeiten. Konkret bedeutet das: Der Arbeitgeber lädt den Bewerber ein, sich die Aufgabengebiete und das Unternehmen genau anzusehen – ohne ihn dafür bezahlen zu müssen. Unter bestimmten Voraussetzungen darf der Bewerber auch kleinere Arbeiten erledigen (siehe Punkt „Welche Aufgaben sind beim Probearbeiten ohne Bezahlung und Vertrag möglich?“).

Wie lange darf die Probearbeit dauern?

Eine einheitliche Linie gibt es in der Rechtsprechung nicht, denn es kommt immer auf eine Gesamtschau aller Umstände an. Experten empfehlen aber, nicht mehr als wenige Tage, maximal eine Woche zur Probearbeit einzuladen. „Auf der sicheren Seite ist man jedoch mit kürzeren Zeiträumen über ein paar Stunden, etwa einen Vormittag oder einen Nachmittag“, sagt Anwältin Leopold.

„Lassen Sie Ihren Kandidaten nur mehrere Tage kommen, wenn es wirklich eine stichhaltige Begründung dafür gibt. Zum Beispiel, wenn nur an bestimmten Tagen spezielle Arbeiten verrichtet werden, die der Bewerber kennen sollte.“ Ein weiterer Fall wäre, wenn der Bewerber zu einem anderen Zeitpunkt erneut eingeladen würde. „Wenn Sie mehrere Bewerber gegeneinander testen wollen und eine zweite Auswahlrunde machen, ist ein zweiter oder dritter Probearbeitstag in der Regel unkritisch“, sagt Leopold.

Allein die Dauer qualifiziere ein Probearbeiten jedoch noch nicht zu einem Arbeitsverhältnis, sagt Leopold. Auch andere Faktoren spielen eine Rolle, wie zum Beispiel was der Bewerber beim Probearbeiten tut.

Welche Aufgaben sind beim Probearbeiten ohne Bezahlung und Vertrag möglich?

An Probetagen dürfen Bewerber höchstens kleinere Aufgaben erledigen, damit noch von einem Einfühlungsverhältnis gesprochen werden kann. Die Kandidaten sollten an diesem Tag möglichst nur mitlaufen und nicht selbst verwertbare Arbeitsleistungen erbringen. Ein Lastwagenfahrer dürfte also zum Beispiel am Probetag auf dem Beifahrersitz sitzen, den Lastwagen aber nicht selbst lenken oder beladen. Diese Aufgaben weisen nämlich auf ein Arbeitsverhältnis hin. Ein Einfühlungsverhältnis wäre damit schon überschritten.

Möchten Sie trotzdem wissen, wie der Bewerber mit Arbeitsaufträgen umgeht, können Sie ihm kleinere Aufgaben geben, rät Leopold. Eine Variante wäre, dass der Bewerber bei einer zeitlich begrenzten Aufgabe nur einen Teil davon übernimmt, also eher mitarbeitet, als die Arbeit vollständig zu erledigen. „Wenn er das mal eine Stunde lang macht, kann man noch nicht von einem Arbeitsverhältnis sprechen“, sagt Leopold. „Weisen Sie den Bewerber aber zu Beginn des Probetags ausdrücklich darauf hin, dass er zu keiner Arbeitsleistung verpflichtet ist“, rät die Expertin.

Sollte das Probearbeiten bezahlt werden?

Unternehmer müssen Bewerber während des Einfühlungsverhältnisses nicht bezahlen, auch der Mindestlohn gilt nicht. „Ein Vergütungsanspruch besteht auch dann nicht, wenn eine verwertbare oder nützliche Tätigkeit verrichtet wird“, sagt Fachanwalt André Ueckert. Allerdings würden manche Unternehmen Fahrtkosten erstatten.

Achtung: Wollen Sie dem Kandidaten doch ausnahmsweise eine Entschädigung für den Zeitaufwand zahlen, ist folgendes wichtig: In einer Vereinbarung ist eindeutig zu formulieren, dass es sich nicht um eine Vergütung für die geleistete Arbeit handelt.

Wann kommt durch Probearbeiten ein Arbeitsvertrag zustande?

Geht das Probearbeiten über ein Beschnuppern hinaus und wird der Bewerber in den Betrieb und seine Abläufe integriert, könnte er vor Gericht – auch ohne schriftlichen Vertrag – eine Bezahlung für seine geleistete Arbeit fordern. Denn um Arbeitnehmer vor Ausbeutung zu schützen, gilt nach der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte: Übersteigen die Tätigkeiten und Instruktionen des Chefs ein Schnupperverhältnis, gilt das vor Gericht in den meisten Fällen als stillschweigender Abschluss eines Arbeitsvertrags (LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 17.03.2005 – 4 Sa 11/05).

Bei folgenden Indizien könnten Richter ein Probearbeiten als Arbeitsvertragsabschluss werten:

  • Der Bewerber muss an seinem Probetag bestimmte Arbeitszeiten und Pausen einhalten.
  • Der Bewerber übt – so wie die bereits angestellten Arbeitnehmer – dauerhaft oder wiederholt konkrete Tätigkeiten aus, die ihm vom Chef aufgetragen wurden.
  • Er muss bestimmte Arbeitsorte aufsuchen.
  • Der Bewerber muss eine Dienstkleidung tragen.
  • Bewerber und Arbeitgeber vereinbaren eine Vergütung.

Der Arbeitgeber kann sich zusätzlich absichern, indem er ein internes Protokoll der Schnupperphase  anfertigt – gerade dann, wenn sich die Phase über mehrere Tage erstreckt. Darin sollte er die Tätigkeiten des Probearbeitenden dokumentieren. Leopold warnt jedoch davor, dieses Protokoll dem Bewerber zu zeigen. „Damit könnten Sie den Bewerber erst darauf bringen, dass es ein Problem mit der Probearbeit geben könnte.“

Was passiert, wenn ungewollt durchs Probearbeiten ein Arbeitsvertrag geschlossen wurde?

Chefs sollten die Vorgaben zur Probearbeit genau einhalten. Kommt unbeabsichtigt ein Arbeitsvertrag zustande, hat das für den Unternehmer erhebliche Folgen. Denn kommt es zum Rechtsstreit und der Bewerber kann nachweisen, dass das Probearbeiten mehr einem Arbeitsverhältnis entsprach, muss der Arbeitgeber die bisher geleistete Arbeitszeit bezahlen. Zugleich wird das Gericht entscheiden, dass durch die Überschreitung der Voraussetzungen für ein Einfühlungsverhältnis stillschweigend ein Arbeitsverhältnis geschlossen wurde. Und das kann nur schriftlich und mit einer entsprechenden Kündigungsfrist beendet werden (§ 623 BGB).

„Für den Fall, dass unbeabsichtigt ein Arbeitsverhältnis mit dem Bewerber zustande gekommen ist, muss der Arbeitgeber also auch bei sofortigem Ausspruch einer Kündigung mit der Nachzahlung von in der Regel wenigstens einem Monatslohn rechnen. Deswegen würde ich mit Einfühlungsverhältnissen immer sehr vorsichtig umgehen und vor allem eine möglichst kurze Dauer der Schnupperarbeit empfehlen“, rät Anwältin Leopold (siehe „Wie lange darf die Probearbeit dauern?“).

Soll ich Bewerber besser in einem Praktikum als an einem Schnuppertag testen?

Wollen Sie Studenten oder Schüler Probearbeiten lassen und über einen längeren Zeitraum testen, eignet sich ein Praktikum. „Bei Praktikanten, die sich noch in der Ausbildung befinden, ist es für den Unternehmer leichter nachzuweisen, dass er sie zum Erkenntniserwerb beschäftigt“, sagt Inga Leopold. Doch Vorsicht: Bei Arbeitssuchenden mit Arbeitserfahrung verhält es sich anders. Wenn Praktikanten dann genau die gleichen Arbeiten verrichten würden wie Mitarbeiter des Unternehmens, sei das Praktikum kein Praktikum mehr, sondern ein Arbeitsverhältnis, sagt Leopold. Da bei einem mehrwöchigen Praktikum schneller die Grenzen zwischen Lernen und Arbeiten verwischen, empfiehlt die Arbeitsrechtlerin eher einen kurzen Schnuppertag, um Bewerber mit Berufserfahrung zu testen.

Sollte der Arbeitgeber vorm Probearbeiten einen Vertrag mit dem Bewerber abschließen?

Anwalt Ueckert empfiehlt eine schriftliche Vereinbarung zwischen Bewerber und Unternehmer, um das Probearbeiten vom normalen Arbeits- oder Praktikantenverhältnis abzugrenzen. „Darin sollten Sie vor allem auf die Besonderheit des Einfühlungsverhältnisses eingehen. Halten Sie also fest, dass der Interessent weder zur Arbeitsleistung verpflichtet noch der Unternehmer weisungsbefugt ist“, sagt Ueckert. Um dies später nachweisen zu können, sei eine schriftliche Vereinbarung sinnvoll.

Die wichtigsten Punkte in der Vereinbarung sollten sein:

  • Name des Bewerbers
  • Ort des Probearbeitens
  • Zeitraum der Probephase
  • Hinweis, dass keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung besteht
  • Hinweise zum Hausrecht des Unternehmens
  • Ansprechpartner für den Bewerber
  • Vermerk, dass beide Seiten die Probearbeit jederzeit mündlich beenden können
  • Keine Bezahlung der Arbeit

Achtung: Die Vereinbarung auf dem Papier allein reicht nicht aus. Hält sich der Unternehmer nicht an die festgehaltenen Punkte, nützt ihm auch die Vereinbarung nicht als Beweis.

Für eine schriftliche Vereinbarung zum Schnupperarbeiten gibt es zahlreiche Mustervorlagen. „Frei abrufbare Formulare sind eine gute Hilfe, passen aber nicht auf jeden Einzelfall“, warnt Inga Leopold. „Prüfen Sie eine Mustervorlage in jedem Fall sorgfältig und lassen gegebenenfalls einen Anwalt darüber schauen.“

Kann ich den Bewerber noch befristet einstellen, wenn er bereits in der Firma probegearbeitet hat?

Ja. So lange ein Einfühlungsverhältnis und kein Arbeitsverhältnis am Probetag bestand, ist eine befristete Einstellung ohne Sachgrund generell möglich. Expertin Leopold rät davon allerdings ab. „Wenn der befristete Vertrag ausläuft und das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden soll, könnte der Arbeitnehmer im Nachhinein sagen ‚Moment, ich war doch vorher schon beschäftigt‘ – und vor Gericht eine Entfristung fordern. Selbst zwei Jahre später könnte er sich darauf noch berufen.“

War das vorangegangene Probearbeiten tatsächlich schon ein Arbeitsverhältnis, wäre die Befristung unwirksam und der Arbeitnehmer hätte ein von Anfang an unbefristetes Arbeitsverhältnis (gegebenenfalls mit Kündigungsschutz).

Arbeitgeber könnten dieses Risiko kaum kalkulieren. Deshalb empfiehlt Leopold, in Zweifelsfällen intern davon auszugehen, dass die Probearbeit bereits als Arbeitsverhältnis bewertet werden könnte und vorsichtshalber auf den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit sachgrundloser Befristung zu verzichten. Umgekehrt gilt: Soll der neue Mitarbeiter einen sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag erhalten, sollte mit der Einladung zu einem Schnuppertag besonders vorsichtig umgegangen werden.

Wer haftet für Schäden, die der Bewerber beim Probearbeiten verursacht?

„Verursacht der Bewerber einen Schaden im Betrieb, ist dessen private Haftpflichtversicherung zuständig“, sagt Ueckert. Deshalb ist es ratsam, sich vom Bewerber vor den Probetagen schriftlich zusichern lassen, dass er auch eine Haftpflichtversicherung besitzt.

Welche Versicherung greift bei einem Unfall am Schnuppertag?

Hat der Schnupperkandidat während seiner Probetage einen Unfall, greift in der Regel nicht der Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung. Auch hier gilt Vorsicht, falls tatsächlich kein Einfühlungsverhältnis, sondern schon ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Stellt sich heraus, dass der Bewerber auf Anweisung des Arbeitgebers gearbeitet hat, ist er zwar gesetzlich unfallversichert. Der Unternehmer muss dann aber mit Regressforderungen der Berufsgenossenschaft rechnen, weil er das Arbeitsverhältnis nicht gemeldet und den Arbeitnehmer somit schwarz beschäftigt hat.

Arbeitslose fallen unter bestimmten Voraussetzungen unter die gesetzliche Unfallversicherung, und zwar wenn sie auf Veranlassung der Agentur für Arbeit zu einem Schnuppertag geschickt werden. Sie müssen also als arbeitssuchend beim Arbeitsamt gemeldet sein (LSG NRW, Urteil v. 16.2.2000, Az. L 17 U 290/99).

Ist der Bewerber beim Probearbeiten sozialversicherungspflichtig?

Nein. Sofern kein Arbeitsverhältnis zustande kommt und der Bewerber keine Arbeitsleistung erbringt, ist das Probearbeiten ein reines Einfühlungsverhältnis – und der Bewerber somit nicht sozialversicherungspflichtig.

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