Recht + Steuern Die Grenzen des Austauschs von Informationen

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Absprachen können Firmen schnell in Bedrängnis bringen

Absprachen können Firmen schnell in Bedrängnis bringen© Reicher / Fotolia

Nur eine Unterhaltung unter Geschäftspartnern - oder bereits eine Absprache? Wer Informationen mit Wettbewerbern austauscht, verstößt schnell gegen das Kartellrecht. Mit gravierenden Folgen.

„People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices“ schrieb der schottische Ökonom Adam Smith in seinem Werk ‚The Wealth of Nations‘ (1776)*. Er hätte ein Beamter einer Kartellbehörde aus der heutigen Zeit sein können. Letztere Feststellung ist natürlich nicht ganz ernst gemeint.

Beim Kontakt zwischen Wettbewerbern ist aber Vorsicht geboten. Der Austausch von Informationen zwischen Wettbewerbern kann gegen das Kartellrecht verstoßen. Das Bundeskartellamt hat in der jüngsten Zeit in einigen Fällen Millionenbußgelder wegen verbotenen Informationsaustausches verhängt.

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Verboten sind ganz klar ausgeklügelte Meldesysteme zur Überwachung von Kartellen oder der Austausch von Informationen zwischen Unternehmen zum Zwecke der Koordinierung ihrer Preispolitik.

Es gibt aber auch wettbewerbsfördernde Formen des Informationsaustauschs wie Benchmarks oder die wechselseitige Information im Rahmen der Durchführung zulässiger Kooperationen. Dazwischen liegt ein großer Graubereich. Die Grenzen des Zulässigen sind, wenn die Beteiligten nicht achtsam sind, schnell überschritten.

Das Kartellrecht verbietet Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. Die Anforderungen daran sind niedrig und werden im Extremfall durch das einseitige Offenlegen von Informationen gegenüber dem Wettbewerber erfüllt.

Das gilt dann nicht, wenn dieser die Informationen ausdrücklich zurückweist. Dass die Abstimmung zwischen den Beteiligten auch zu einem entsprechenden Marktverhalten der Beteiligten führt, wird vermutet. Die Beteiligten können also nicht einfach vortragen, sie hätten zwar Informationen ausgetauscht, diese beim eigenen Marktverhalten aber gar nicht berücksichtigt.

Kein Austausch über Preis oder Mengen

Von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung wird ausgegangen, wenn sich die Beteiligten über das künftige eigene Preis- und Mengenverhalten austauschen. Selbst wenn eine Wettbewerbsbeschränkung nicht von den Beteiligten bezweckt ist, kann der Austausch von Informationen immer noch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Auch in diesem Fall greift das Kartellverbot. Der Austausch von Informationen bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn er zu einer Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens der Beteiligten führt.

Das wiederum hängt von der Struktur der betroffenen Märkte und der Art der ausgetauschten Informationen ab und ist in einer Einzelfallprüfung festzustellen. Dabei sind Kriterien wie Markttransparenz, Konzentrationsgrad, Homogenität der Produkte, Stabilität der Marktverhältnisse und Symmetrie der auf dem Markt tätigen Unternehmen zu betrachten. Dazu kommt die Wettbewerbsrelevanz der ausgetauschten Information, die wiederum unter anderem von der Art der Information, vom Alter der Information, dem Aggregationsgrad und der Häufigkeit des Austausches abhängt.

Was gilt als unproblematisch?

Das mag einem wie ein weites Meer ohne sichere Häfen vorkommen. Tatsächlich sehen die neuen Horizontal-Leitlinien der Europäischen Kommission von Anfang 2011 – anders als für andere dort behandelte Bereiche der Zusammenarbeit von Wettbewerber – auch keine „safe harbours“ vor. Ein grober Anhaltspunkt ist zwar, dass der Austausch öffentlicher, historischer, marktferner oder aggregierte Daten eher unproblematisch ist. Doch der Teufel steckt, wie immer, im Detail.

So gibt es keine klare Regel, beispielsweise eine Altersgrenze dafür, ab wann Informationen historisch sind. Maßgeblich ist, ob sie im Einzelfall Aufschluss über das Marktverhalten des anderen geben. Das hängt, wie so oft, von den Umständen ab. Hier spielt eine Rolle, wie häufig sich eine Information im Marktgeschehen aktualisiert, also durch neue Informationen überholt wird. Auch für den erforderlichen Aggregationsgrad der Informationen gibt es keine feste Regel.

Die entscheidende Frage

Ob das Zusammenfassen der Daten von drei, fünf oder mehr Unternehmen schon ausreicht, um als Anonymisierung zu gelten, hängt von anderen Faktoren, wie insbesondere der Marktstruktur ab. Auf oligopolistischen Märkten ist hier besondere Vorsicht angebracht. Als grobe allgemeine Linie dient die Frage, ob die ausgetauschte Information Rückschlüsse auf das konkrete Wettbewerbsverhalten des Wettbewerbers zulässt. Ist die Frage zu bejahen, ist außerhalb des im Rahmen zulässiger Kooperationen erforderlichen Austauschs und abgesehen von Spezialfällen das Ende der Fahnenstange bereits erreicht und der Austausch sollte unterbleiben.

Die Folgen von Kartellrechtsverstößen sind gravierend. Sollten Wettbewerber also nur noch über Wetter, Sport und Politik reden? So streng ist das Kartellrecht natürlich zu Recht nicht. Es sind aber vor dem Austausch möglicherweise wettbewerbsrelevanter Informationen größte Vorsicht und eine sorgfältige Prüfung geboten.

Dr. Rolf Hempel ist Partner bei den Rechtsanwälten und Steuerberatern CMS Hasche Sigle mit dem Fokus auf Europäisches und deutsches Kartellrecht.

*„Personen gleichen Handwerks kommen selten, auch bloß ihres Vergnügens wegen, zusammen, ohne dass sich ihr Gespräch zu Verabredungen gegen das Publikum hinlenke, und mit Entwürfen zu Erhöhung der Preise endige.“ (Anm. d.R.)

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