Recht + Steuern Ist die Gewerbesteuer verfassungswidrig?

Das Bundesverfassungsgericht muss klären, ob die Gewerbesteuer verfassungswidrig ist. Das Finanzgericht Hamburg hat dem höchsten deutschen Gericht ein strittiges Kernelement vorgelegt, das zu einer Substanzbesteuerung führen kann. Thomas Volkmann und Joanne Zierow von RölfsPartner skizzieren die Rechtslage.

Mit seinen Entscheidungen vom 29. Februar diesen Jahres (Az.1 K 48/12 und 1 K 138/10) hat das Finanzgericht Hamburg zwei Fragen hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der seit 2008 geltenden Vorschriften zur Ermittlung des gewerbesteuerlichen Gewinns aufgeworfen.

Zum einen äußert das Finanzgericht Hamburg seine Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der zwingenden Hinzurechnung von Schuldzinsen sowie von Mieten und Pachten von beweglichen und unbeweglichen Wirtschaftsgütern (§ 8 Nr. 1 Buchst. a, d und e GewStG), zum anderen wird hinterfragt, ob das für die steuerliche Gewinnermittlung geltende Abzugsverbot der Gewerbesteuer als Betriebsausgabe (§ 4 Abs. 5b EStG) verfassungsgemäß ist.

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Auch wenn zurzeit eine unmittelbare Aussetzung der Gewerbesteuerzahlungen nicht möglich ist, gilt es, durch Einlegung von Einsprüchen und Stellung geeigneter Anträge mögliche Rechtsvorteile zu sichern. Gehen die Verfahren für die Steuerpflichtigen erfolgreich aus, könnten sich hieraus nachträgliche Steuererstattungen ergeben.

Handelsrechtlich ist die Gewerbesteuer ohne Diskussion als Betriebsausgabe den Steuern vom Einkommen und Ertrag zuzurechnen. Seit Wirksamwerden des Unternehmensteuerreformgesetzes im Steuerjahr 2008 ist die Gewerbesteuer im Rahmen der steuerlichen Gewinnermittlung indes nicht mehr als Betriebsausgabe abzugsfähig (§ 4 Abs. 5b EStG) und somit bei der Ermittlung des steuerlichen Gewinns dem handelsrechtlichen Ergebnisses wieder hinzuzurechnen.

Gewerbesteuer ist eine Betriebsausgabe

Sie ist damit nicht nur Bestandteil ihrer eigenen Bemessungsgrundlage, sondern auch Teil der Besteuerungsgrundlage für die Einkommen- und Körperschaftsteuer. Der Gesetzgeber hat die Änderung seinerzeit damit begründet, dass die Abschaffung der Abzugsfähigkeit der Steuervereinfachung diene und darüber hinaus zu einer Verbesserung der Transparenz der Gesamtsteuerbelastung führe. Außerdem werde die Erhöhung der Bemessungsgrundlage durch die Absenkung des Körperschaftsteuersatzes von 25 auf 15 Prozent, die Erhöhung des Anrechnungsfaktors des Gewerbesteuermessbetrages auf die Einkommensteuer von 1,8 auf 3,8 sowie die Festlegung einer einheitlichen Gewerbesteuermesszahl von 3,5 Prozent kompensiert.

Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der Gewerbesteuer aber entgegen des Wortlauts des § 4 Abs. 5b EStG unzweifelhaft um eine Betriebsausgabe, da die Ausgabe durch den Betrieb veranlasst ist. Das zur Entscheidung angerufene Finanzgericht Hamburg kommt in der oben genannten Entscheidung ebenfalls zu der objektiven Feststellung der Betriebsausgabenqualität, stellt aber zugleich fest, dass die verfolgte Absicht des Gesetzgebers noch nicht die Grenzen der Verfassungswidrigkeit in Gestalt eines Verstoßes gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip des Art. 3 Abs. 1 GG erreicht. Das Gericht hat die Klage folglich als nicht begründet angesehen.

Wegen der entstandenen Zweifel an der Rechtmäßigkeit hat es allerdings die Revision vor dem Bundesfinanzhof in München zugelassen, die auch zwischenzeitlich eingelegt wurde (Az. I R 21/12).

Durch das Unternehmensteuerreformgesetzes haben sich auch die Hinzurechnungsvorschriften grundlegend geändert. Seither sind neben Zinsen auch Mieten, Pachten und Leasingraten für bewegliches wie unbeweglichen Anlagevermögen bei der Ermittlung des Gewerbeertrages anteilig hinzuzurechnen (§ 8 Nr. 1 Buchst. a, d und e GewStG), wenn die Hinzurechnungsbeträge über dem Freibetrag von 100.000 Euro liegen. Insbesondere Finanzierungsentgelte führen zu Zurechnungen, da diese zunächst mit 100 Prozent in die Berechnung eingehen. Zudem benachteiligen die Regelungen – wie in den Urteilsfällen aufgrund eigener Konzeption – Betriebe, die ihre zum Teil wesentlichen Betriebsgrundlagen anmieten.

Hierin sehen die Richter des Finanzgerichts Hamburg trotz abschlägiger Entscheidung ebenfalls einen möglichen Verstoß gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip des Art. 3 Abs. 1 GG, der aus ihrer Sicht weder mit dem Objektcharakter der Gewerbesteuer noch mit dem Ziel der Finanzierungsneutralität gerechtfertigt werden kann. Die Neuregelungen verletzten den Grundsatz der gleichmäßigen Besteuerung aller Steuerpflichtigen nach ihrer finanziellen Leistungsfähigkeit. Eine Besteuerung des Ertrages ohne Berücksichtigung der damit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen stehe dem entgegen. Der Beschluss des Finanzgerichts Hamburg beschäftigt das Bundesverfassungsgericht (Az. 1 BvL 8/12). Vor dem Hintergrund der Bedeutung der Gewerbesteuer für die Finanzierung unseres Gemeinwesens bleibt es abzuwarten, ob die Gerichtsbarkeit dem öffentlichen Finanzierungsbedarf dem Prinzip der Besteuerung nach dem Leistungsfähigkeitsprinzip den Vorrang einräumt.

Im Hinblick auf das beim Bundesfinanzhof anhängige Verfahren (Az. I R 21/12) zur Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer sollte gegen die Bescheide Einspruch eingelegt und das Ruhen des Verfahrens zu beantragt werden, wenn die Gewerbesteuer als Regelfall nicht als Betriebsausgabe berücksichtigt wurde. Beispielhaft kann auf eine Verfügung des Finanzministeriums Schleswig-Holstein vom 31. Juli 2012 (VI 304 – S 2137-229) Bezug genommen werden. Danach wird der Verwaltung aufgegeben, das Ruhen des Verfahrens zu verfügen, wenn in dem Einspruch Bezug auf das höchstrichterliche Verfahren genommen wird.

Anträge auf Aussetzung der Vollziehung angeforderter Steuerbeträge dürften dagegen ohne Erfolg sein. Das Finanzgericht Köln hat jüngst mit Entscheidungen vom 04. Juli 2012 (Az. 13 V 1292/12 und 13 V 1408/12) entsprechende Anträge abgelehnt. Nach Auffassung des Finanzgerichts Köln kann eine Aussetzung der Vollziehung nur dann gewährt werden, wenn dem Steuerpflichtigen irreparable Nachteile drohen. Es bestünden zwar Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Neuregelungen, allerdings drohten im Einzelfall keine Nachteile, die ein Abwarten bis zur Entscheidung durch den Bundesfinanzhof unzumutbar machten. Die Beschwerde vor dem Bundesfinanzhof wurde aber zugelassen, so dass hier die Entscheidung der Münchener Richter abzuwarten bleibt

Ist die Einspruchsfrist der Steuerbescheide bereits abgelaufen, sollte nach § 164 AO ein Antrag auf Änderung gestellt werden, sofern die Bescheide unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehen. Gleiches gilt für das vor dem BVerfG (Az. 1 BvL 8/12) anhängige Verfahren, solange bis ein entsprechender Vorläufigkeitsvermerk von Amts wegen aufgenommen wird.

Autoren: Thomas Volkmann und Joanne Zierow von RölfsPartner in Dortmund

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