Freistellung nach Kündigung: Das müssen Arbeitgeber wissen

Haben Arbeitgeber grundsätzlich das Recht, Mitarbeiter von der Arbeit freizustellen, wenn sie ihnen kündigen? Mitarbeiter, die gekündigt haben oder denen gekündigt wurde, arbeiten oft nur noch auf Sparflamme und verwenden stattdessen ihre Energie darauf, in der Firma schlechte Stimmung zu verbreiten. Arbeitgeber wollen dies nicht selten vermeiden und den Mitarbeiter bis Ablauf der Kündigungsfrist freistellen. Doch so einfach ist das nicht: „Ein Arbeitnehmer hat auch während der Kündigungsfrist Anspruch auf Beschäftigung“, sagt Arbeitsrechtler Thomas Feil. „Das ist eine der Grundlagen im Arbeitsvertrag. Der Arbeitgeber kann nicht einfach so jemanden freistellen.“ Für eine berechtigte Freistellung nach Kündigung müssen sogenannte sachliche Gründe vorliegen. Diese können gegeben sein, wenn das Interesse des Arbeitgebers an einer Freistellung schwerer wiegt als das Interesse des Mitarbeiters an einer Weiterbeschäftigung: Beispielsweise wenn der Arbeitgeber keine Möglichkeit hat, den Arbeitnehmer weiter zu beschäftigen, etwa weil das Geschäft stark eingebrochen ist. Wenn der Arbeitgeber sensible Daten oder Geschäftsgeheimnisse schützen will – etwa in Versicherungen oder Banken, wenn ein Mitarbeiter gekündigt hat und zur Konkurrenz wechselt. Wenn das Vertrauen zwischen Chef und Mitarbeiter gebrochen ist. Wenn der Mitarbeiter die Arbeit verweigert, Kollegen mobbt oder Arbeitszeitbetrug begeht – und dafür eine verhaltensbedingte Kündigung erhalten hat. Feil empfiehlt, eine Klausel zur Freistellung nach einer Kündigung von vornherein im Arbeitsvertrag aufzunehmen. Darin sollte stehen, dass der Arbeitgeber einen entlassenen Mitarbeiter bei Vorliegen von sachlichen Gründen freistellen darf. Solche Klauseln sind besonders dann hilfreich, wenn der Mitarbeiter vor Gericht zieht und auf Weiterbeschäftigung klagt. Wichtig: Chefs müssen eine Freistellung schriftlich festhalten. Dem Arbeitsrechtler zufolge ist es üblich, die Freistellung direkt im Kündigungsschreiben zu formulieren. Möglich ist auch, eine Freistellung in einem gesonderten Schreiben oder in einem Aufhebungsvertrag zu vereinbaren. Lesen Sie auch: Aufhebungsvertrag: So trennt man sich im Guten Können Arbeitgeber gekündigte Arbeitnehmer auch ohne sachlichen Grund freistellen? In der Praxis stellen viele Arbeitgeber, die Mitarbeiter entlassen oder bei denen Mitarbeiter kündigen, diese auch ohne entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag oder ohne sachlichen Grund frei, so Feil. Vor Gericht könne das zwar problematisch werden, aber seiner Erfahrung nach ist es die Ausnahme, dass Mitarbeiter eine Freistellung beanstanden. Das Schlimmste, was Arbeitgebern passieren könne: Der Mitarbeiter reicht eine Kündigungsschutzklage ein und besteht auf eine Weiterbeschäftigung. Dieses Risiko einzugehen, lohnt sich dem Anwalt zufolge oft – etwa wenn der Mitarbeiter bis Ablauf der Kündigungsfrist ohnehin nicht mehr sinnvoll eingesetzt werden kann oder es wahrscheinlich ist, dass er unter Kollegen gegen den Chef wettern wird. Tipp: Einigen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sich einvernehmlich darauf, dass der Mitarbeiter bis Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr zur Arbeit erscheint, ist eine Freistellung immer rechtens. Es lohnt sich also, mit einem Mitarbeiter über die Möglichkeit einer Freistellung zu sprechen. „Die wenigsten Arbeitnehmer haben ein wirkliches Interesse daran, nach einer Kündigung weiterzuarbeiten. Eine Freistellung ist eigentlich ein Geschenk“, sagt Feil. Müssen Arbeitgeber einen freigestellten Mitarbeiter bezahlen? Obwohl ein freigestellter Mitarbeiter nicht arbeitet, muss sein Arbeitgeber ihn regulär bezahlen. „Freistellung heißt nur, dass die Beschäftigungspflicht entfällt. Alle anderen Pflichten aus dem Arbeitsvertrag bleiben bestehen“, sagt Feil – also auch die Pflicht, den Mitarbeiter zu bezahlen. Der gekündigte und freigestellte Mitarbeiter hat laut dem Rechtsanwalt außerdem noch Anspruch auf Bonuszahlungen wie Weihnachtsgeld, wenn diese bis Ablauf seiner Kündigungsfrist anfallen. Dürfen Chefs Mitarbeiter trotz Freistellung auffordern, wieder zur Arbeit zu erscheinen? Das Recht unterscheidet zwischen einer widerruflichen und einer unwiderruflichen Freistellung: Spricht ein Unternehmer eine unwiderrufliche Freistellung aus, darf er den Mitarbeiter nicht auffordern, wieder zu arbeiten. Bei einer widerruflichen Freistellung behält ein Arbeitgeber sich die Möglichkeit vor, den Mitarbeiter zurück an den Arbeitsplatz zu holen. Das kann beispielsweise dann hilfreich sein, wenn ein Großteil der Belegschaft erkrankt und der Arbeitgeber jeden Mann oder jede Frau braucht. Achtung: „Bei einer widerruflichen Freistellung kann man Probleme mit der Anrechnung von Resturlaubsansprüchen und Überstunden kommen“, sagt Feil. Er rät Arbeitgebern daher, unwiderrufliche Freistellungen auszusprechen. Was passiert bei einer Freistellung nach Kündigung mit offenen Urlaubsansprüchen? Freigestellte Mitarbeiter haben weiterhin Anspruch auf Erholungsurlaub. Laut Feil ist es aber üblich, in den Aufhebungsvertrag oder die entsprechende Vereinbarung zu schreiben, dass offene Urlaubsansprüche mit der Freistellung abgegolten sind. Ohne eine entsprechende Formulierung kann der Arbeitnehmer verlangen, dass sein Chef ihm den Resturlaub zusätzlich zum Gehalt auszahlt (Urteil vom 9.6.1998, Az.: 9 AZR 43/97). Was passiert bei einer Freistellung nach Kündigung mit Überstunden eines Arbeitnehmers? Mit Überstunden verhält es sich genauso wie mit offenen Urlaubsansprüchen: Arbeitgeber sollten im Aufhebungsvertrag, im Kündigungsschreiben oder in der Freistellungsvereinbarung bestimmen, dass Überstunden mit der Freistellung verrechnet werden. Ohne entsprechende Regelung können Arbeitnehmer fordern, dass ihnen die Überstunden ausgezahlt werden. So hat das Bundesarbeitsgericht 2019 entschieden, dass ein Arbeitgeber seiner gekündigten Sekretärin 67 Überstunden auszahlen musste: Die Parteien hatten sich in einem gerichtlichen Vergleich darauf geeinigt, dass die Sekretärin freigestellt und der offene Urlaubsanspruch mit der Freistellung verrechnet werde – in der Vereinbarung hatte der Arbeitgeber aber keine Angaben zu Überstunden gemacht (Urteil vom 20.11.2019, Az.: 5 AZR 578/18). Haben Arbeitnehmer ein Lebensarbeitszeitkonto, mit dem sie beispielsweise für eine längere Auszeit gespart haben, sollten Arbeitgeber auch das in der Kündigung berücksichtigen. Tipp: „Es ist immer möglich, mit einer beidseitigen Einigung andere Lösungen zu vereinbaren“, sagt Feil. „Wenn jemand zum Beispiel eine Kündigungsfrist von fünf Monaten hat, kann man vereinbaren, dass von dieser Zeit Urlaub, Überstunden und das Lebensarbeitszeitkonto abgezogen werden. Und dann kann man sich beispielsweise einigen, dass die Kündigungsfrist schon nach drei Monaten ausläuft.“ Der Arbeitnehmer kann sich so schneller einen neuen Job suchen, der Arbeitgeber muss weniger Gehalt zahlen. Dürfen freigestellte Arbeitnehmer vor Ablauf der Kündigungsfrist einen neuen Job antreten? Ist ein Arbeitnehmer bis Ablauf der Kündigungsfrist beispielsweise drei Monate freigestellt, liegt es nahe, dass er sich in dieser Zeit einen neuen Job sucht. Tritt er ihn aber vor Ende der Frist an, ist das rechtswidrig. „Das alte Arbeitsverhältnis besteht noch, der Arbeitnehmer darf in dieser Zeit kein neues eingehen“, sagt der Anwalt. Dementsprechend gilt auch ein vertraglich vereinbartes Wettbewerbsverbot während einer Freistellung – ein gekündigter Mitarbeiter darf also nicht bei der Konkurrenz anfangen. Tut er es doch, kann sein alter Arbeitgeber ihm in der Regel fristlos kündigen und auf weitere Gehaltszahlung verzichten. Mitarbeiter können im Zweifelsfall doppelt Gehalt kassieren 2012 hat das BAG allerdings über einen Fall geurteilt, bei dem ein freigestellter Mitarbeiter durch einen neuen Job bei der Konkurrenz doppelt Gehalt bezog: Der Produktmanager und technische Leiter war von seinem alten Arbeitgeber entlassen worden. Im Rahmen einer Kündigungsschutzklage hatten sich beide Parteien in einem Aufhebungsvertrag auf eine Freistellung von der Arbeit geeinigt, bis Ende der Kündigungsfrist erhielt der Produktmanager regulär Gehalt. Zwei Monate vor Ablauf der Frist trat er einen Job bei der Konkurrenz an. Sein ehemaliger Arbeitgeber verlangte daraufhin das bereits gezahlte Gehalt für die Monate zurück, in denen der Mitarbeiter schon beim neuen Arbeitgeber arbeitete. Das Bundesarbeitsgericht hielt dagegen: Der alte Arbeitgeber habe kein Anspruch darauf, das Gehalt zurückzubekommen – obwohl der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hatte (Ur­teil vom 17.10.2012, 10 AZR 809/11). Die Crux: Der alte Arbeitgeber hatte im Aufhebungsvertrag nicht bestimmt, dass anderweitige Verdienste bis Ablauf der Kündigungsfrist mit dem Gehalt zu verrechnen seien. Stellen Arbeitgeber einen gekündigten Mitarbeiter frei, sollten sie also eine entsprechende Formulierung in das Kündigungsschreiben oder in den Aufhebungsvertrag aufnehmen. Darin sollte stehen, dass der Arbeitnehmer dem alten Arbeitgeber melden muss, wenn er vor Ablauf der Frist einen neuen Job antritt und ihm die Gehaltsnachweise vorlegen muss, um das Gehalt zu verrechnen.