Recht + Steuern „War for talents“: Möglichkeiten und Grenzen des Personalrecruitings

Der Kampf um Nachwuchstalente ist in vollem Gange – dabei ist aber längst nicht jedes Mittel erlaubt. Oliver Simon und Maximilian Koschker von der Rechtsanwaltskanzlei CMS Hasche Sigle erläutern, wo die Grenzen der zulässigen Personalgewinnung liegen.

In Zeiten des Fachkräftemangels wird es für Arbeitgeber zunehmend schwieriger, qualifiziertes Personal zu finden. Nach aktuellen Studien ist bereits jede dritte Stelle „schwer besetzbar“ – in hochqualifizierten Branchen sieht es noch schlechter aus. Daher verwundert es nicht, wenn der sehnsüchtige Blick mitunter auf die Mitarbeiter der Konkurrenz wandert. Allerdings ist hier Vorsicht geboten: allzu aufdringliche Abwerbungsversuche verprellen nicht nur den Wunschkandidaten, sondern rufen auch dessen Arbeitgeber auf den Plan. Dieser muss unlauteren Wettbewerb nicht tatenlos hinnehmen.

Dabei ist das Abwerben von Mitarbeitern nicht per se unzulässig, sondern als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) wird die Grenze zur Unzulässigkeit jedoch dann überschritten, wenn unlautere Begleitumstände – bezogen auf den verfolgten Zweck oder die eingesetzten Mittel – hinzutreten.

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Der Zweck einer Abwerbung wird nur selten unlauter sein, etwa dann, wenn der Wettbewerber gezielt geschädigt werden soll (sog. „Kampfabwerbung“). Häufiger liegt die Unzulässigkeit in der Wahl der Mittel begründet. So ist es etwa unzulässig, Mitarbeiter von Konkurrenten gezielt am Arbeitsplatz aufzusuchen, sie durch falsche Angaben zu beeinflussen oder den bisherigen Arbeitgeber „schlecht zu machen“. Ferner unerlaubt ist es, den Wunschkandidaten zum Vertragsbruch zu verleiten (z.B. Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, absichtliche Schlechtleistung).

Bessere Arbeitsbedingungen oder eine höhere Vergütung dürfen hingegen in Aussicht gestellt werden. Auch das in der Praxis vielfach praktizierte „Headhunting“ durch professionelle Personalberater ist nicht zu beanstanden, sofern die obigen Restriktionen beachtet werden. Die Kontaktaufnahme zu potentiellen Wechselkandidaten erfolgt dabei vorrangig mittels Telefonanruf. Werden Mitarbeiter zielgerichtet während ihrer Arbeitszeit an ihrem Arbeitsplatz von „Headhuntern“ angerufen, ist dies allerdings nur in engen Grenzen zulässig. Die Kontaktaufnahme muss sich wegen der Störung des Betriebsablaufs auf wenige Minuten beschränken. Inhaltlich darf sie über eine Kurzbeschreibung der zu besetzenden Stelle sowie die Erfragung grundsätzlichen Interesses nicht hinausgehen.

Während der Erstkontakt mittels Telefon bereits Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen war, bereitet die Beurteilung von Abwerbungsversuchen mittels E-Mail oder in Sozialen Netzwerken wie XING und LinkedIn bislang noch Schwierigkeiten.

Fest steht, dass unlautere Versprechungen oder Aussagen auch hier unzulässig sind. Zudem darf der Wunschkandidat nicht unter seiner dienstlichen E-Mailadresse (z.B. Vorname.Name@Firma.de) kontaktiert werden, da eigentlicher Inhaber und „Herr“ dieser Adresse das Konkurrenzunternehmen ist. Die Kontaktaufnahme über private E-Mailadressen oder persönlich genutzte Accounts in Sozialen Netzwerken soll hingegen von der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung der Zielperson abhängen. Aber auch ohne eine solche wird es zulässig sein, Kandidaten in Business-Netzwerken erstmalig anzuschreiben und um ein weiterführendes Gespräch zu bitten – schließlich ist dies wesentlicher Geschäftszweck beruflicher Plattformen.

In der Praxis kommt es oftmals vor, dass nicht nur einzelne Arbeitnehmer, sondern ganze „Teams“ abwandern – etwa weil die ursprüngliche Zielperson seinerseits weitere Kollegen aktiv für den Dritten abwirbt oder zumindest deren Namen und Expertise mitteilt und so das Interesse des Dritten weckt. Beides bedeutet im bestehenden Arbeitsverhältnis einen Treuepflichtverstoß. Die Preisgabe von Informationen kann zudem einen strafbaren Geheimnisverrat darstellen, vorausgesetzt, Name und besondere Expertise der Kollegen sind nicht bereits aus öffentlichen Quellen – wie XING – ersichtlich. Aus Arbeitgebersicht kann es sinnvoll sein, sich hier durch die Vereinbarung arbeitsvertraglicher Abwerbeverbote abzusichern.

Verstoßen Unternehmen bei der Abwerbung gegen das UWG, kann dies für sie nachteilige Rechtsfolgen haben. Dabei ändert der Einsatz externer „Headhunter“ nichts an der Verantwortlichkeit des Auftraggebers, da diesem das Fehlverhalten seiner Hilfskräfte zugerechnet wird.

Der Alt-Arbeitgeber kann die Unterlassung vergleichbarer Abwerbungsversuche in der Zukunft verlangen. Weiterhin droht ein befristetes „Beschäftigungsverbot“, wenn Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Konkurrenten die Arbeit aufnehmen sollen. Daneben stehen Schadensersatzansprüche des Alt-Arbeitgebers im Raum, vorausgesetzt, diesem gelingt der Nachweis eines kausalen finanziellen Schadens (z.B. Überstundenzuschläge, Kosten einer Ersatzkraft).

Fazit: Arbeitgeber sind bei der Wahl der Waffen im „War for talents“ nicht frei, sondern an die Bestimmungen des UWG gebunden. Dabei kann die Grenzziehung zwischen zulässigen und unlauteren Handlungsweisen im Einzelfall schwierig sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn moderne Kommunikationsformen wie berufsorientierte Soziale Netzwerke ins Spiel kommen. Als Leitlinie kann gelten, dass eine zurückhaltende und auf die Fakten reduzierte erste Kontaktaufnahme in der Regel nicht zu beanstanden ist.

Oliver Simon und Maximilian Koschker sind Rechtsanwälte bei der Kanzlei CMS Hasche Sigle. Oliver Simon leitet dort den Fachbereich Arbeitsrecht.

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