Krankfeiern
Verdacht auf Blaumachen: So ist die Rechtslage

Ein Mitarbeiter ist auffallend oft montags krank? Eine Mitarbeiterin kündigt und ist dann krankgeschrieben? Was Sie tun können, wenn Angestellte blaumachen – und was Sie lassen sollten.

29. Februar 2024, 09:00 Uhr, von Liske Jaax, Angelika Unger, Nicole Basel und Wiebke Harms

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© pumpuija / iStock / Getty Images Plus

Wann und wie muss der Arbeitgeber bei Krankheit informiert werden?

Sind Mitarbeitende arbeitsunfähig, müssen sie den Arbeitgeber unverzüglich darüber informieren. Unverzüglich heißt: spätestens zu Beginn der Arbeitszeit am ersten Tag der Erkrankung. Die Krankmeldung darf per Telefon, E-Mail oder Fax erfolgen. Akzeptiert der Arbeitgeber diesen Kommunikationsweg, können sich Beschäftigte auch per SMS, WhatsApp oder über einen anderen Messenger krankmelden.

Spätestens nach dem dritten Krankheitstag müssen Angestellte eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorweisen können. Das schreibt das Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) in Paragraf 5 vor.

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Der gelbe Schein in Papierform ist seit dem 1. Januar 2023 für gesetzlich versicherte Angestellte passé: Stattdessen meldet die Arztpraxis die Arbeitsunfähigkeit elektronisch bei der Krankenkasse. Arbeitgeber müssen die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (eAU) bei der Krankenkasse anfordern.

„In der Praxis ist es zurzeit so, dass die Arbeitnehmer weiterhin einen gelben Schein ausgehändigt bekommen und viele legen ihn aus Gewohnheit auch noch beim Arbeitgeber vor“, sagt Nathalie Oberthür, Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin der Kanzlei RPO Rechtsanwälte in Köln. Die doppelte Ausstellung des Attests dient vor allem der Sicherheit der Angestellten, falls auf dem elektronischen Weg etwas schieflaufen sollte. In Rechtsstreitigkeiten um eine Krankmeldung ist das Attest ein wichtiges Beweismittel.

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Die Expertin
Nathalie-OberthürNathalie Oberthür ist Fachanwältin für Arbeitsrecht und Partnerin in der Kölner Kanzlei RPO Ruttkamp Oberthür Rechtsanwälte. Sie ist außerdem Vorsitzende des Ausschusses für Arbeitsrecht im Deutschen Anwaltverein (DAV).

Wann können Arbeitgeber ein Attest fordern?

Was nun, wenn jemand sich auffallend oft an Montagen oder Freitagen krankmeldet? Oder wenn ein Teammitglied häufig nur so lange ausfällt, dass gerade keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom Arzt nötig ist?

Arbeitgeber können von einzelnen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern auch schon ab dem ersten Krankheitstag ein Attest verlangen. Eine Begründung müssen sie für die Anordnung nicht geben, wie aus einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) aus dem Jahr 2012 hervorgeht (Aktenzeichen 5 AZR 886/11)

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Komplizierter ist es für Arbeitgeber, die eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung von einer Gruppe von Mitarbeitenden, zum Beispiel von einem ganzen Team, früher einfordern wollen. Gibt es einen Betriebsrat, muss dieser der geänderten Attestpflicht zustimmen.

Manche Arbeitsverträge enthalten einen Absatz dazu, wann ein Attest fällig wird. Will der Arbeitgeber eine Änderung an der Formulierung vornehmen, beispielsweise um grundsätzlich schon ab dem ersten Tag ein ärztliches Attest zu verlangen, wird eine Vertragsänderung notwendig. Dieser müssen Angestellte zustimmen.

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Will jemand den Änderungszusatz zum Arbeitsvertrag nicht unterschreiben, können Arbeitgeber eine Änderungskündigung aussprechen. Jedoch gelten dafür ähnlich strenge Regeln wie für eine ordentliche Kündigung.

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Bei Verdacht auf Krankfeiern: Kann der Arbeitgeber ein Attest zurückweisen?

Arbeitgeber brauchen stichhaltige Beweise, wenn sie ein Attest ablehnen. Die Hürden dafür sind hoch: Denn grundsätzlich entscheidet der behandelnde Arzt, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Die Grundlagen für diese Entscheidung sind in der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie geregelt. „Ein Verstoß gegen die dort festgehaltenen Vorschriften kann den Beweiswert einer Bescheinigung erschüttern“, sagt die Rechtsanwältin Oberthür.

Um ein Attest zu erschüttern, muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen, die ernsthafte und begründete Zweifel an der attestierten Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen.

Wann liegen begründete Zweifel an einer Krankschreibung vor?

  • Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung selbst wirft Fragen auf. Etwa weil der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin für mehr als drei Tage rückwirkend krankgeschrieben wurde (diesen Fall hat das LAG Köln 2003 beurteilt: Aktenzeichen 4 Sa 588/03).
  • Der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin kündigt das Krankfeiern quasi an – nach einem Streit mit dem Arbeitgeber oder nach dessen Weigerung, Urlaub zum gewünschten Termin zu gewähren (“Dann bin ich eben krank!”).
  • Der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin ist ständig nach dem Urlaub krank oder meldet sich regelmäßig vor dem Urlaub krank.
  • Krankgemeldete Mitarbeitende werden bei einer Tätigkeit beobachtet, die von Kranken nicht erwartet wird, etwa bei der Arbeit auf der Baustelle des Nachbarn oder auf einer Party am Abend. Einem krankgeschriebenen Arbeitnehmer, der in der Nacht als DJ arbeitete, durfte zum Beispiel außerordentlich gekündigt werden, wie das Arbeitsgericht Köln 2014 entschied (Aktenzeichen CA 4192/13).

Jedoch können Arbeitgeber nicht per se davon ausgehen, dass eine Krankheit vorgetäuscht ist, wenn krankgeschriebene Mitarbeitende bei anderen Tätigkeiten erwischt werden. Wird zum Beispiel ein krankgeschriebener Angestellter dabei beobachtet, wie er seinem Nachbarn beim Baumfällen hilft, dann bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass er seine Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat.

Es kann jedoch bedeuten, dass er zwar arbeitsunfähig war, sich aber entgegen dem ärztlichen Rat körperlich anstrengt und so seine Genesung verzögert. In diesem Fall kann ihn der Arbeitgeber abmahnen und den Mitarbeiter warnen, dass ihm die Kündigung droht, wenn er noch einmal dasselbe tut.

Krankschreibung nach Kündigung

Hat eine Angestellte oder ein Angestellter gekündigt und ist danach für den Rest der Vertragslaufzeit krankgeschrieben, haben Arbeitgeber bessere Chancen, den Beweiswert eines Attests in Frage zu stellen. „Wenn die Gesamtumstände darauf hindeuten, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr kommen möchte, wäre das ein Indiz“, sagt die Rechtsanwältin Oberthür.

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Ein deutlicher Hinweis sei zum Beispiel, wenn die Beschäftigten passgenau bis zum Ablauf ihrer Kündigungsfrist krankgeschrieben sind, direkt im Anschluss eine neue Stelle antreten und pünktlich zum ersten Arbeitstag im neuen Job wieder genesen sind. Einen solchen Fall hat das Bundesarbeitsgericht in Erfurt Ende 2023 verhandelt (Aktenzeichen: 5 AZR 137/23).

Was gilt vor dem Arbeitsgericht?

Mahnt der Chef oder die Chefin die Person nur ab, geht diese vielleicht nicht dagegen vor. Kündigt der Arbeitgeber aber, werden gekündigte Mitarbeitende in der Regel dagegen klagen und es kommt zu einem Kündigungsschutzprozess.

Es ist dann die Aufgabe des Arbeitgebers, diesen Beweiswert zu erschüttern. Dass der Arzt selbst aussagt, dass er eine Gefälligkeitsbescheinigung ausgestellt hat, ist höchst unwahrscheinlich. Was also tun?

Arbeitgeber haben die Möglichkeit, Indizien dafür zu sammeln, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu Unrecht ausgestellt wurde. Kein leichtes Unterfangen, da der Arbeitgeber im Regelfall weder etwas über die Art der Erkrankung noch über deren Ursache erfährt.

Wie können Arbeitgeber Blaumachen nachweisen?

Möglichkeit 1: Recherchieren

Der Arbeitgeber kann Recherchen anstellen, um mutmaßlich krankfeiernden Mitarbeitenden auf die Schliche zu kommen. Jedoch sollten Arbeitgeber vorab überlegen, ob sich der Aufwand lohnt.

Zum Beispiel dürfen Chefinnen und Chefs zwar Krankenbesuche durchführen, um zu überprüfen, ob Angestellte tatsächlich krank sind. Der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin sind jedoch nicht verpflichtet, dem Arbeitgeber oder Kollegen Auskünfte über ihre Krankheit zu geben oder überhaupt mit ihm zu sprechen.

Eine Detektei zu beauftragen, lohnt sich nur in seltenen Fällen. „Datenschutzrechtlich sind die Möglichkeiten zur Überwachung von Mitarbeitenden sehr begrenzt“, sagt die Rechtsanwältin Oberthür. Detektive dürfen zum Beispiel Mitarbeitenden nicht einfach fotografieren. Sie können zwar Protokolle anfertigen. Die werden jedoch vor Gericht nicht unbedingt als Beweismittel zugelassen. Auch kann eine Überwachung die Persönlichkeitsrechte der Angestellten verletzen. Die Rechtsanwältin Oberthür hält den Aufwand deswegen für wenig zielführend.

Möglichkeit 2: Die Krankenkasse einbeziehen

Der Arbeitgeber kann auch den Medizinischen Dienst der gesetzlichen Krankenkasse einschalten. Die Entscheidung darüber, ob die Krankenkasse ein Gutachten einholt, liegt aber alleine bei der Kasse. Wenn diese aufgrund der Diagnosen des Arztes der Auffassung ist, dass die Arbeitsunfähigkeit eindeutig ist, wird die Kasse ein Gutachten ablehnen.

Die Krankenkasse ist aber unter bestimmten Voraussetzungen verpflichtet, eine gutachtliche Stellungnahme des Medizinischen Diensts einzuholen. Zum Beispiel, wenn

  • der Arbeitnehmer auffällig häufig oder besonders oft nur für kurze Zeit arbeitsunfähig ist,
  • der Beginn der Arbeitsunfähigkeit meist auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt
  • oder die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Menge der von ihm ausgestellten Bescheinigungen auffällig geworden ist.

Nach der Untersuchung durch den Medizinischen Dienst wird dem Arbeitgeber keine Diagnose mitgeteilt. Er erfährt nur, ob eine Arbeitsunfähigkeit bestand oder nicht.

Das Vorgehen hat einen großen Nachteil für Arbeitgeber: Es dauert meist einige Tage, bis der Arbeitnehmer zur Untersuchung durch den Medizinischen Dienst geladen wird. Feiert der Arbeitnehmer nur wenige Tage krank, dann wird es nicht weiterhelfen, den Medizinischen Dienst der Krankenkassen einzuschalten.

Mitarbeitende zum Betriebsarzt zu schicken (wenn man einen hat), ist übrigens keine Möglichkeit. Grundsätzlich sind Angestellte nicht verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit durch einen vom Arbeitgeber ausgewählten Arzt bestätigen zu lassen. Es gehört außerdem nicht zur Aufgabe der Betriebsärzte, Krankschreibungen auf ihre Richtigkeit zu prüfen.

Bei Angestellten, die immer wieder krankgeschrieben sind und auf über sechs Wochen Krankheit im Jahr kommen, können Arbeitgeber ihre Pflicht zur Entgeltfortzahlung hinterfragen. Die gesetzlich vorgeschriebene Pflicht, für sechs Wochen das Gehalt weiterzuzahlen, gilt nämlich nur pro Diagnose. „Als Arbeitgeber kann man anzweifeln, dass für jede Arbeitsunfähigkeit eine andere Krankheit verantwortlich ist“, sagt die Rechtsanwältin Oberthür. Der Arbeitgeber würde in diesem Fall die Mitarbeiterin oder den Mitarbeiter auffordern, für alle Krankheitszeiten der vergangenen zwölf Monate die Diagnosen mitzuteilen. Arbeitnehmer sind dann in der Pflicht nachzuweisen, dass es sich nicht um dieselbe Erkrankung gehandelt hat.

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Welche Sanktionen sind für Mitarbeiter möglich, die krankfeiern?

Legt ein Teammitglied kein Attest vom Arzt vor, kann der Arbeitgeber die Entgeltfortzahlung zunächst zurückhalten. Bei wiederholten Verstößen gegen die Nachweispflichten im Krankheitsfall droht Mitarbeitenden nach einschlägiger Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung.

Mit einem Fehlverhalten können der Mitarbeitende zudem Schadensersatzansprüche auslösen, etwa wenn sie ihre Krankheit nicht ordnungsgemäß anzeigt und dem Arbeitgeber ein Schaden daraus entsteht, weil er nicht rechtzeitig umdisponieren konnte.

Sobald Angestellte aber ein Attest nachreichen, liegt keine Pflichtverletzung mehr vor und das Leistungsverweigerungsrecht erlischt rückwirkend. Die zunächst verweigerte Lohnfortzahlung im Krankheitsfall muss der Arbeitgeber dann nachholen.

Kann der Arbeitgeber nachweisen, dass ein Mitarbeiter oder eine Mitarbeiterin die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht und blaugemacht hat, kann er das Arbeitsverhältnis kündigen, und zwar fristlos – auch ohne vorherige Abmahnung. Arbeitnehmer, die krankfeiern und sich dadurch ungerechtfertigt die Entgeltfortzahlung verschaffen, begehen außerdem einen strafrechtlich relevanten Betrug zu Lasten des Arbeitgebers. Jedoch ist es nur im Einzelfall sinnvoll, auch die Staatsanwaltschaft einzuschalten.