Scheinselbstständigkeit Mit dieser Checkliste erkennen Sie Scheinselbstständigkeit

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Punkt für Punkt abhaken - mit Hilfe einer Checkliste erkennen Sie eine Scheinselbstständigkeit© Ralf Geithe / iStock / Getty Images Plus / Getty Images

Freie Mitarbeiter zu beschäftigen, kann riskant sein: Sind sie scheinselbstständig, drohen ihren Auftraggebern Strafen. Doch wie lässt sich Scheinselbstständigkeit erkennen? Und wie vermeiden?

Die Frage ist kniffelig: Wo genau verläuft die Grenze zwischen Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit? „Die Diskussion wird schon seit Jahrzehnten geführt, es gibt unzählige Urteile, aber keine gesetzliche Definition“, sagt Markus Janko, Fachanwalt für Arbeitsrecht.

Was ist Scheinselbstständigkeit?

Die Deutsche Rentenversicherung definiert Scheinselbstständigkeit auf ihrer Webseite folgendermaßen: „Als scheinselbstständige Arbeitnehmer werden Personen bezeichnet, die formal wie selbstständig Tätige (Auftragnehmer) auftreten, tatsächlich jedoch abhängig Beschäftigte im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV sind.“

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Auch im Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht sind Kriterien für Scheinselbstständigkeit festgehalten. Dazu gehören zum Beispiel folgende:

Der Grad der persönlichen Abhängigkeit

„Es gibt diesbezüglich eine Daumenregel: Je mehr die Arbeit eines Selbstständigen dem Arbeitsverhältnis eines fest Angestellten ähnelt, desto größer ist sein Grad der persönlichen Abhängigkeit“, erklärt Janko. Er gibt folgendes Beispiel: Ein IT-Freelancer erstellt für einen Auftraggeber eine Software. Er hat nur diesen einen Auftrag und ist damit zwei Jahre voll beschäftigt. Bricht der Auftrag weg, steht er vor dem Nichts – ein Hinweis für Scheinselbstständigkeit.

Fremdbestimmtheit

Ein Selbstständiger sollte seine Arbeit frei gestalten können. Er sollte nicht fest eingebunden sein in die Betriebsabläufe eines Unternehmens. Muss sich ein Auftragnehmer zum Beispiel an Schichtpläne halten, kann das als Indiz für eine Scheinselbstständigkeit gewertet werden.

Weisungsgebundenheit

Es geht um die Frage, wie viele Vorgaben ein Auftraggeber einem Selbstständigen macht und ob dieser sich daran halten muss. „Typisch für ein festes Arbeitsverhältnis wäre: Solange es nicht sittenwidrig ist, gegen Gesetze oder den Arbeitsvertrag verstößt, müssen Mitarbeiter der Weisung des Arbeitgebers nachkommen“, erklärt Janko. Bei Selbständigen ist das anders. Sie dürfen die Entscheidung, wann und wie sie arbeiten, frei treffen.

Unternehmerisches Auftreten

Kann der Freiberufler seine Preise frei gestalten, erstellt er eigene Angebote, hat er ein eigenes Marketing? Trifft all dies nicht zu, ist das ein Anhaltspunkt für Scheinselbstständigkeit.

Dies sind nur einige der Kriterien, die auf Scheinselbstständigkeit hinweisen (siehe unten). Sie sind wie Puzzleteile: Erst wenn viele ein Gesamtbild ergeben, handelt es sich um Scheinselbstständigkeit. Ein oder zwei Teilchen reichen dafür nicht aus. „Ob jemand scheinselbstständig ist oder nicht – das ist immer eine Frage des Einzelfalls“, sagt Janko.

Warum ist Scheinselbstständigkeit verboten?

„Scheinselbstständigkeit widerspricht dem Sinn und Zweck des Sozialstaatsprinzips“, erklärt Janko. Zum Sozialstaatsprinzip gehört auch das Sozialversicherungssystem, das Arbeitgeber und -nehmer durch ihre Beiträge finanzieren. Scheinselbstständigkeit hebelt das System aus: Jemand arbeitet wie ein Arbeitnehmer, aber er und sein Auftraggeber umgehen die Versicherungspflicht und zahlen keine Beiträge für die Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung.

Ein weiterer Punkt: Scheinselbstständige arbeiten wie Arbeitnehmer, haben aber nicht dieselben Privilegien. Sie genießen keinen Kündigungsschutz, werden nicht durch das Arbeitszeitgesetz geschützt und haben kein Recht auf Urlaub. Bei Selbstständigen geht der Gesetzgeber laut Janko davon aus, dass sie ihre Zeit selbst einteilen können, um ihre Risiken zu minimieren. Sie können beispielsweise ihre Arbeitszeiten frei wählen.

Wer kontrolliert, ob jemand scheinselbstständig ist?

Auftraggeber sollten das Thema Scheinselbstständigkeit nicht auf die leichte Schulter nehmen – und es auf keinen Fall nach dem Motto angehen: „Wird schon keiner merken“. Diese Szenarien sind denkbar:

  • Ein Auftragnehmer will selbst herausfinden, ob er scheinselbständig ist und leitet ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung ein. Im Rahmen dieser Statusfeststellung prüft die Versicherung, ob jemand tatsächlich selbstständig arbeitet.
  • Ein Freelancer könnte seinen Auftraggeber auf Festanstellung verklagen. In diesem Fall entscheidet dann ein Arbeitsgericht, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt.
  • Auch bei einer Betriebsprüfung der Rentenversicherung kann eine Scheinselbstständigkeit auffliegen. Die Rentenversicherungsträger überprüfen mindestens alle vier Jahre, ob ein Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge (Kranken-, Renten- Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung) korrekt berechnet und abgeführt hat. Die Prüfer nehmen sich dafür insbesondere die Entgeltunterlagen vor.

Was droht, wenn ein freier Mitarbeiter scheinselbstständig ist?

„Was das Arbeitsrecht und Sozialrecht betrifft, ist Scheinselbstständigkeit mit am schärfsten sanktioniert in Deutschland. Es drohen also strafrechtliche Konsequenzen, zum Beispiel wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abgabenordnung oder wegen der Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB)“, sagt Janko. Bei einer Verurteilung drohen entweder Geldstrafen oder bei schweren Fällen Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren.

Davon abgesehen müssen die Arbeitgeber die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen – im schlimmsten Fall für die komplette Zeit, die der Scheinselbstständige für sie gearbeitet hat. Diese Nachforderungen verjähren im Regelfall nach vier Jahren, bei Vorsätzlichkeit erst nach 30.

Zahlen muss allein der Auftraggeber, also nicht der Scheinselbstständige. Allerdings können Regressmöglichkeiten bestehen: Der Auftraggeber kann einen Teil des gezahlten Honorars zurückfordern. Die Voraussetzung für so eine Rückforderung: Das Arbeitsentgelt des Freelancers war deutlich höher als das Bruttogehalt, das er als Angestellter bekommen hätte. Die Differenz kann der Auftraggeber zurückfordern, da er auch den Arbeitnehmeranteil nachzahlen muss – theoretisch. Die Hürden sind allerdings hoch.

Schützt Unwissenheit vor Nachzahlungen?

In den Augen des Staates haben Unternehmer eine allgemeine Sorgfaltspflicht. Zu dieser gehört auch, sich zum Thema Scheinselbstständigkeit zu informieren. Wer sich etwa bei einer Sozialversicherungsprüfung ahnungslos gibt und auf Milde hofft, hofft vergebens. „Unwissen hilft nicht. Die Behörden nehmen zumindest immer eine Fahrlässigkeit an“, sagt Janko. Unternehmer sollten sich also, bevor sie einen Freiberufler beauftragen, von Anwälten beraten oder von der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) ein kostenloses Statusfeststellungsverfahren (auch: Anfrageverfahren) durchführen lassen.

Läuft der Auftrag bereits, sollten Unternehmer so ein Verfahren nicht blauäugig angehen, sondern sich gut überlegen, wie sie am klügsten dabei vorgehen. Der Experte rät: „Wer sich nicht sicher ist, sollte sich am besten einen Anwalt nehmen, der zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.“ Das Thema sei sehr komplex, es gebe viele Fallstricke für beide Seiten: für die Auftraggeber und die Freelancer. „Die härteren Sanktionen treffen aber das Unternehmen“, so Janko.

Wie können Unternehmen Scheinselbständigkeit bei freien Mitarbeitern vermeiden?

Der sicherste Weg ist ein Statusfeststellungsverfahren durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung nach § 7 a SGB IV. Das Verfahren ist kostenlos. „Unternehmer müssen sich aber sehr genau im Vorfeld überlegen: Mache ich das jetzt, wie schnell muss ich sein und habe ich alle Unterlagen zusammen?“, rät Janko.

Einen Monat, nachdem der Freelancer seine Arbeit begonnen hat, müssen Auftraggeber den Antrag für das Statusverfahren stellen. Bei der Antragstellung muss seine Zustimmung vorliegen und ein Nachweis über seine Sozialversicherungsbeiträge. Wenn die Rentenversicherung zu dem Ergebnis kommt, dass der Freelancer scheinselbstständig ist, fängt die Sozialversicherungspflicht für das Unternehmen erst ab Bekanntgabe des Bescheides an.

Janko rät Unternehmen, Compliance-Prozesse aufzustellen für Projekte, in die Freelancer involviert sind: Am besten ermitteln sie mit Hilfe einer Checkliste, ob ein Risiko für Scheinselbstständigkeit besteht. So einen Check bieten auch Anwaltskanzleien an. Kommt dabei heraus, dass ein Risiko besteht, können die Firmen entsprechend nachjustieren.

Zum Beispiel: Eine Firma möchte, dass eine freischaffende Grafikerin einen Werbeprospekt möglichst schnell fertigstellt. Will sie Urlaub machen, soll sie das mit dem zuständigen Projektleiter bereden. So will die Firma sicherstellen, dass das Projekt sich nicht verzögert. Ein eindeutiges Merkmal von Scheinselbstständigkeit. Stattdessen sollte der Auftraggeber andere Absprachen treffen. Zum Beispiel könnte er Deadlines für Zwischenergebnisse festlegen.

Auf keinen Fall sollten Unternehmen einen Arbeitsauftrag möglichst vage halten, um so Hinweise auf Scheinselbstständigkeit zu vertuschen. „Wenn es zu einer Betriebsprüfung kommt, lässt das die Prüfer eher argwöhnisch werden und tiefer in die Materie einsteigen“, warnt Janko. „Können Sie dann nicht belegen, dass Sie nicht alles probiert haben, eine Scheinselbstständigkeit auszuschließen, haben Sie ein Problem.“ Dann stehe nach der Prüfung schnell der Vorwurf der Vorsätzlichkeit im Raum.

Sind Ihre freien Mitarbeiter scheinselbstständig? Diese Checkliste hilft, es herauszufinden

Je mehr der folgenden Fragen Sie mit Ja beantworten, desto mehr Indizien deuten auf eine scheinselbstständige Beschäftigung Ihres freien Mitarbeiters hin.

  1. Gilt für Ihren freien Mitarbeiter das Gleiche wie für Ihre abhängig Beschäftigten: Er ist verpflichtet, sich an Ihre Weisungen zu halten? Sie geben ihm also beispielsweise vor, wann und wo er arbeiten muss? Und sie schreiben ihm vor, wie er eine Tätigkeit erledigen soll?
  2. Ist er in die Firmenstruktur eingebunden? Gibt es zum Beispiel Team- oder Projektleiter, die ihm klare Anweisungen geben?
  3. Stellen Sie ihm Arbeitsräume zur Verfügung?
  4. Stellen Sie ihm Betriebsmittel wie etwa einen Computer oder ein Lieferfahrzeug?
  5. Verfügt der Freelancer über keine eigene unternehmerische Struktur? (eigene Büroräume, eigene Webseite, eigene Werkzeuge, eigene Maschinen, …)
  6. Ist der Freelancer per Vertrag verpflichtet, bestimmte EDV, Hardware oder Software zu benutzen? Und können Sie ihn dadurch besser kontrollieren?
  7. Erhält der freie Mitarbeiter ein monatliches Arbeitsentgelt, obwohl er keine Leistung geliefert hat?
  8. Schränkt seine Arbeit für Sie die unternehmerische Chance des Freelancers ein? (Hat er nicht die Möglichkeit und genug Zeit, für verschiedene Auftraggeber zu arbeiten, hat er auch keine unternehmerische Chance. Ein Indiz für Scheinselbstständigkeit. Janko verdeutlicht es an einem Beispiel: „Die einzige Ressource, die ein Freelancer hat, ist er selbst. Seine Zeit ist limitiert auf ungefähr acht bis 15 Arbeitsstunden am Tag. Arbeitet er aber langfristig neun Stunden am Tag, fünf Tage die Woche für nur einen Auftraggeber, hat er keine unternehmerische Chance mehr.“ Auch wenn er finanziell vor allem von Ihnen als Hauptauftraggeber abhängig ist, spricht das dagegen.)
  9. Verlangen Sie von ihm, Aufträge von Ihren Konkurrenten abzulehnen, während er für Sie arbeitet?
  10. Bestehen Sie darauf, dass der Freelancer sich persönlich um Ihr Projekt kümmern muss? (Ein echter Selbstständiger sollte Unterverträge aufsetzen und andere Freelancer oder Angestellte für sich arbeiten lassen dürfen. Zum Beispiel: Ein Fotograf wird von einem Unternehmen beauftragt, Mitarbeiterporträts zu machen. Er hat wenig Kapazitäten, nimmt den Auftrag trotzdem an und lässt sie von einem anderen Fotografen machen.)
  11. Verbieten Sie dem Freelancer, während er für Sie arbeitet, neue Kunden für sich zu werben?
  12. Muss der Freelancer Sie um Erlaubnis bitten, wenn er freinehmen möchte?
  13. Gibt es eine Urlaubsvergütung für den freien Mitarbeiter?
  14. Wenn Ihr freier Mitarbeiter krank ist: Bezahlen Sie ihn weiter (ähnlich wie die Entgeltfortzahlung bei Arbeitnehmern)?
  15. Verpflichten Sie ihn, an Veranstaltungen teilzunehmen? Muss er zu Weihnachtsfeiern kommen, an Betriebsausflügen oder Mitarbeiterschulungen teilnehmen?
  16. Arbeitet er an unbefristeten Projekten? (Ist ein Projekt unbefristet, spricht das eher für eine Scheinselbstständigkeit, als wenn Sie festlegen, dass er bis Zeitpunkt X Aufgabe Y fertiggestellt haben muss.)
  17. Verlangen Sie von dem freien Mitarbeiter detaillierte Reportings über seine Arbeitsfortschritte und seine Zeiteinteilung?
  18. Verwendet Ihr freier Mitarbeiter Visitenkarten Ihrer Firma?

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2 Kommentare
  • KBIT100 3. August 2019 15:36

    Dass ein Selbstständiger 2 Jahre an einer Software arbeitet und nur einen Auftraggeber hat, ist kein Kriterium für Scheinselbstständigkeit! Offenbar hat man sich hier nur halbherzig informiert.

    • Julia Müller
      Julia Müller 5. August 2019 09:39

      Hallo KBIT100, wie im Artikel weiter unten erläutert, ist der Grad der persönlichen Abhängigkeit nur eines von mehreren Kriterien, die auf eine Scheinselbstständigkeit hinweisen können. Gern wiederholen wir an dieser Stelle auch noch einmal das Zitat von Markus Janko, Fachanwalt für Arbeitsrecht: „Ob jemand scheinselbstständig ist oder nicht – das ist immer eine Frage des Einzelfalls.“
      Viele Grüße aus der impulse-Redaktion
      Julia Müller

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