Inhalt: Darum geht's in diesem Beitrag
Ob Paketbote, Grafikerin, Musiklehrer oder Honorarärztin – in vielen dieser Berufe arbeiten Menschen traditionell selbstständig. Doch in der Realität unterscheidet sich ihre selbstständige Tätigkeit oft kaum vom Arbeitsalltag der festangestellten Kolleginnen und Kollegen.
Da kommt die freie Social-Media-Redakteurin regelmäßig für zwei Tage in der Woche ins Büro, um Postings für die Firmenkanäle zu verfassen. Der IT-Freelancer ist fest in die Projekte des Auftraggebers eingebunden – und hat vielleicht sogar eine Firmen-Mail-Adresse.
Das kann teuer werden: Kommt eine Betriebsprüfung zu dem Schluss, dass es sich bei den freien Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern eigentlich um abhängig Beschäftigte handelt, drohen hohe Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen.
Was ist Scheinselbstständigkeit?
Die Frage ist kniffelig: Wo genau verläuft die Grenze zwischen Selbstständigkeit und Scheinselbstständigkeit? „Die Diskussion wird schon seit Jahrzehnten geführt, es gibt unzählige Urteile, aber keine gesetzliche Definition“, sagt Tobias Lamß, Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Hamburger Kanzlei Kliemt.
Die Deutsche Rentenversicherung definiert Scheinselbstständigkeit auf ihrer Webseite folgendermaßen: „Als scheinselbstständige Arbeitnehmer werden Personen bezeichnet, die formal wie selbstständig Tätige (Auftragnehmer) auftreten, tatsächlich jedoch abhängig Beschäftigte im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV sind.“
Dort ist geregelt: Wer Weisungen erhält und in die Organisation des Auftraggebers eingebunden ist, gilt als Beschäftigter – und nicht als Selbstständiger. Beide Parteien müssen dann Beiträge zur Sozialversicherung entrichten.
Warum ist Scheinselbstständigkeit verboten?
„Scheinselbstständigkeit widerspricht dem Sinn und Zweck des Sozialstaatsprinzips“, erklärt Lamß. Zum Sozialstaatsprinzip gehört auch das Sozialversicherungssystem, das Arbeitgeber und -nehmer durch ihre Beiträge finanzieren. Scheinselbstständigkeit hebelt das System aus: Jemand arbeitet wie ein Arbeitnehmer, aber das Unternehmen führt vom Lohn keine Beiträge für die Renten-, Kranken-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung ab.
Neben dem Sozialrecht betrifft Scheinselbstständigkeit auch das Arbeitsrecht: Scheinselbstständige haben nicht dieselben Rechte wie Arbeitnehmer, obwohl sie die gleiche Arbeit machen. Sie genießen keinen Kündigungsschutz, werden nicht durch das Arbeitszeitgesetz geschützt und haben kein Recht auf Urlaub.
Arbeitsrechtlich relevant ist Scheinselbstständigkeit also immer dann, wenn freie Mitarbeit dazu missbraucht wird, Arbeitnehmerrechte auszuhöhlen.
Kriterien für Scheinselbstständigkeit
Die Anhaltspunkte, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen, sind wie Puzzleteile: Erst wenn viele ein Gesamtbild ergeben, handelt es sich um Scheinselbstständigkeit. Ein oder zwei Teilchen reichen dafür nicht aus.
„Ob jemand scheinselbstständig ist oder nicht – das ist immer eine Frage des Einzelfalls“, sagt Lamß. Kriterien für Scheinselbstständigkeit finden sich im Arbeitsrecht, im Sozialversicherungsrecht und im Steuerrecht. Dazu gehören unter anderem die folgenden fünf Aspekte.
1. Persönliche Abhängigkeit
„Es gibt eine Daumenregel: Je mehr die Arbeit eines Selbstständigen dem Arbeitsverhältnis eines fest Angestellten ähnelt, desto größer ist sein Grad der persönlichen Abhängigkeit“, erklärt Lamß. Vor allem bei der arbeitsrechtlichen Beurteilung von Scheinselbstständigkeit spielt dieses Kriterium eine Rolle.
Er gibt folgendes Beispiel: Ein IT-Freelancer erstellt für einen Auftraggeber eine Software. Er hat nur diesen einen Auftrag und ist damit zwei Jahre voll beschäftigt. Bricht der Auftrag weg, steht er vor dem Nichts – ein Hinweis für Scheinselbstständigkeit.
2. Fremdbestimmtheit
Für die sozialrechtliche Beurteilung spielt die persönliche Abhängigkeit eine untergeordnete Rolle. Hier ist nicht die Länge und Dauer eines Auftrags entscheidend – auch nicht, ob es noch weitere Auftraggeber gibt. Es zählt allein, wie der Auftrag selbst ausgestaltet ist.
Ein Selbstständiger sollte seine Arbeit frei gestalten können. Er sollte nicht fest eingebunden sein in die Betriebsabläufe eines Unternehmens. Muss sich ein Auftragnehmer zum Beispiel an Schichtpläne halten, kann das als Indiz für eine Scheinselbstständigkeit gewertet werden.
3. Weisungsgebundenheit
Eine Rolle spielt auch, welche Vorgaben ein Auftraggeber einem Selbstständigen macht und ob dieser sich daran halten muss. „Typisch für ein festes Arbeitsverhältnis wäre: Solange es nicht sittenwidrig ist, gegen Gesetze oder den Arbeitsvertrag verstößt, müssen Mitarbeiter der Weisung des Arbeitgebers nachkommen“, erklärt Lamß. Bei Selbstständigen ist das anders. Sie dürfen die Entscheidung, wann und wie sie arbeiten, frei treffen.
Dieses Unterscheidungsmerkmal hat seit der Corona-Krise allerdings an Bedeutung verloren, da viele Arbeitgeber ihren Angestellten mit der Zunahme des Homeoffice ebenfalls mehr örtliche, zeitliche und inhaltliche Freiheiten gewähren. Auch gibt es Arbeitnehmer wie Chefärzte oder Geschäftsführer, die – ähnlich wie Freelancer – kaum an Weisungen gebunden sind.
4. Eingebundenheit in den Betrieb
Wichtiger als die Weisungsgebundenheit ist daher die Frage, ob der freie Mitarbeiter oder die freie Mitarbeiterin funktional in den Betrieb des Auftraggebers eingliedert ist – unabhängig von der Frage, ob er oder sie Weisungen erhält.
Das ist zum Beispiel der Fall, wenn Freelancer gegenüber Kunden im Namen des Auftraggebers auftreten: Werden die freien Mitarbeiter von Dritten als Teil des Betriebs wahrgenommen, kann das ein Indiz für Scheinselbstständigkeit sein. Das trifft beispielsweise regelmäßig auf Honorarärzte in Krankenhäusern zu.
Gleiches gilt, wenn der freie Mitarbeiter oder die freie Mitarbeiterin in die Urlaubsplanung des Unternehmens eingebunden ist, an Besprechungen teilnimmt oder mit dem Team arbeitsteilig zusammenarbeitet – etwa unter der Nutzung agiler Arbeitsmethoden wie Scrum.
5. Unternehmerische Chancen und Risiken
Damit es sich um echte Selbstständigkeit handelt, sollte der Freelancer oder die Freelancerin über ein eigenständiges Auftreten am Markt verfügen. Erstellt er oder sie eigene Angebote und hat ein eigenes Marketing – etwa in Form einer Website? Kann der Freiberufler seine Preise frei gestalten? Trifft dies nicht zu, ist das ein Anhaltspunkt für Scheinselbstständigkeit.
Doch nicht nur das Auftreten ist wichtig: Selbstständige sollten auch bei dem konkreten Auftrag unternehmerische Chancen haben und Risiken tragen. Besteht etwa die Möglichkeit, den Job durch eine effiziente Arbeitsweise schneller zu erledigen oder an Dritte zu delegieren? Dann spricht das für echte Selbstständigkeit.
Dafür ist es hilfreich, mit dem Freelancer ein Pauschalhonorar zu vereinbaren – statt ihn wie einen Arbeitnehmer starr nach geleisteter Arbeitszeit zu bezahlen.
Checkliste ScheinselbstständigkeitWer kontrolliert, ob Scheinselbstständigkeit vorliegt?
Auftraggeber sollten das Thema Scheinselbstständigkeit ernst nehmen. „Wird schon keiner merken“– nach diesem Motto zu handeln, ist nicht ratsam. Diese Szenarien sind denkbar:
-
Ein Auftragnehmer will selbst herausfinden, ob er scheinselbstständig ist, und leitet ein Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV Bund) ein. Im Rahmen dieser Statusfeststellung prüft die DRV Bund, ob jemand tatsächlich selbstständig arbeitet.
-
Ein Freelancer könnte seinen Auftraggeber auf Festanstellung verklagen. In diesem Fall entscheidet dann ein Arbeitsgericht, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt.
-
Auch bei einer Betriebsprüfung durch die Rentenversicherung kann eine Scheinselbstständigkeit auffliegen. Die Rentenversicherungsträger überprüfen mindestens alle vier Jahre, ob ein Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge (Kranken-, Renten-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung) korrekt berechnet und abgeführt hat. Die Prüfer nehmen sich dafür insbesondere die Entgeltunterlagen vor.
Was droht, wenn ein freier Mitarbeiter scheinselbstständig ist?
„Was das Arbeitsrecht und Sozialrecht betrifft, ist Scheinselbstständigkeit mit am schärfsten sanktioniert in Deutschland. Es drohen also strafrechtliche Konsequenzen, zum Beispiel wegen Steuerhinterziehung nach § 370 Abgabenordnung oder wegen der Vorenthaltung und Veruntreuung von Arbeitsentgelt (§ 266 a StGB)“, sagt Lamß. Bei einer Verurteilung drohen entweder Geldstrafen oder bei schweren Fällen Freiheitsstrafen von bis zu fünf Jahren.
Davon abgesehen müssen die Arbeitgeber die Lohnsteuer, die Sozialversicherungsbeiträge und etwaige Säumniszuschläge nachzahlen – im schlimmsten Fall für die komplette Zeit, die der Scheinselbstständige für sie gearbeitet hat. Diese Nachforderungen verjähren im Regelfall nach vier Jahren, bei Vorsätzlichkeit erst nach 30 Jahren.
Die Sozialversicherungsbeiträge muss grundsätzlich der Auftraggeber nachzahlen – und zwar sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil. Den Arbeitnehmeranteil kann er vom scheinselbstständig beschäftigten Freelancer in der Regel nur begrenzt nachträglich einbehalten, nämlich über die nächsten drei Lohn- oder Gehaltszahlungen.
Lediglich, wenn der Freelancer sehr viel mehr Geld verdient hat, als er für vergleichbare Aufgaben als Angestellter bekommen hätte, bestehen theoretisch darüber hinausgehende Regressmöglichkeiten. Die Anforderungen dafür sind allerdings sehr hoch.
Schützt Unwissenheit vor Nachzahlungen?
In den Augen des Staates haben Unternehmerinnen und Unternehmer eine allgemeine Sorgfaltspflicht. Zu dieser gehört auch, sich zum Thema Scheinselbstständigkeit zu informieren. Sich etwa bei einer Sozialversicherungsprüfung ahnungslos zu geben und auf Milde zu hoffen, ist meist vergebens. „Unwissenheit hilft nicht. Die Behörden nehmen zumindest immer eine Fahrlässigkeit an“, sagt Lamß.
Bevor sie einen Freiberufler beauftragen, sollten sich Unternehmerinnen und Unternehmer über die Kriterien für Scheinselbstständigkeit informieren – und sich im Zweifel auch anwaltlich beraten lassen. Am besten ermittelst du mit Hilfe einer Checkliste, ob ein Risiko für Scheinselbstständigkeit besteht. Kommt dabei heraus, dass ein Auftrag problematisch ist, kannst du entsprechend nachjustieren.
Auftraggeber und Auftragnehmer haben auch die Möglichkeit, im Vorfeld auf der Website der Deutschen Rentenversicherung Bund einen anonymen Selbstcheck zum Erwerbsstatus durchzuführen. Dieser ist unverbindlich, gibt aber eine Tendenz zur Einschätzung des Erwerbsstatus und somit eine erste Orientierung.
Wie lässt sich Scheinselbständigkeit vermeiden?
Der sicherste Weg, Scheinselbstständigkeit zu vermeiden, ist, ein Statusfeststellungsverfahren durch die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund nach § 7a SGB IV anzustoßen. Das Verfahren ist kostenlos. „Unternehmer müssen sich aber sehr genau überlegen: Mache ich das jetzt, wie schnell muss ich sein und habe ich alle Unterlagen zusammen?“, rät Lamß.
Der Antrag auf Statusfeststellung kann jederzeit vom Unternehmer, vom Auftragnehmer oder von beiden zusammen gestellt werden. Die Rentenversicherung prüft, ob Anzeichen für Scheinselbstständigkeit vorliegen. Ist das nicht der Fall, sorgt der Bescheid für Rechtssicherheit: Unternehmerinnen und Unternehmer sind dann vor Nachzahlungen geschützt, bis sich die Tätigkeit des Freelancers ändert.
Allerdings sagt der Arbeitsrechtler Lamß auch: „Wir empfehlen das Verfahren nur eingeschränkt, weil die DRV dazu neigt, häufig eine abhängige Beschäftigung festzustellen , wenn sie gefragt wird.“ Teilweise geschehe dies ohne Ansehung des konkreten Falls und sehr schematisch. Eine Pflicht zur Einleitung des Verfahrens gibt es nicht.
Wie funktioniert das Statusfeststellungsverfahren der DRV Bund?
Wird der Antrag auf Statusfeststellung bei der DRV Bund vor Beginn der Tätigkeit gestellt, trifft die Rentenversicherung eine sogenannte Prognoseentscheidung. Kommt sie zu dem Ergebnis, dass der Freelancer scheinselbstständig ist, fängt die Sozialversicherungspflicht mit Beginn der Beschäftigung an.
Der Auftraggeber muss dann Sozialversicherungsbeiträge vom Lohn abführen – statt ein Honorar zu zahlen bzw. eine vom Freelancer gestellte Rechnung zu begleichen. Er sollte sich dann auch Gedanken machen, wie das Arbeitsverhältnis künftig geregelt werden soll – etwa über einen befristeten Projektvertrag, damit keine unbefristete Festanstellung entsteht.
Wird der Antrag innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt, beginnt die Sozialversicherungspflicht erst ab Bekanntgabe des Bescheids. Für den Zeitraum zwischen Antragstellung und Bekanntgabe sind Auftraggeber vor Nachzahlungen geschützt.
Läuft ein Auftrag bereits länger als ein Monat, sollten Unternehmer so ein Verfahren nicht blauäugig anstoßen, sondern gut überlegen, wie sie dabei am klügsten vorgehen. Der Experte Lamß rät: „Wer sich nicht sicher ist, sollte sich am besten einen Anwalt nehmen, der zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.“ Bei dem Thema gebe es viele Fallstricke.
Wie können Unternehmen rechtssicher mit Freelancern arbeiten?
Auch, wenn sie keine Statusfeststellung durch die Rentenversicherung anstreben, sollten Unternehmen versuchen, Aufträge an Freelancer so auszugestalten, dass möglichst wenig Scheinselbstständigkeit-Kriterien erfüllt sind.
Beispiel: Eine Firma möchte, dass eine freischaffende Grafikerin einen Werbeprospekt möglichst schnell fertigstellt. Will sie Urlaub machen, soll sie das mit dem zuständigen Projektleiter bereden. So will die Firma sicherstellen, dass das Projekt sich nicht verzögert. Ein eindeutiges Merkmal von Scheinselbstständigkeit. Stattdessen sollte der Auftraggeber andere Absprachen treffen. Zum Beispiel könnte er Deadlines für Zwischenergebnisse festlegen.
Auf keinen Fall sollten Unternehmen einen Arbeitsauftrag möglichst vage halten, um so Hinweise auf Scheinselbstständigkeit zu vertuschen. „Wenn es zu einer Betriebsprüfung kommt, lässt das die Prüfer eher argwöhnisch werden und tiefer in die Materie einsteigen“, warnt Lamß. „Können Sie dann nicht belegen, dass Sie nicht alles probiert haben, eine Scheinselbstständigkeit auszuschließen, haben Sie ein Problem.“ Dann stehe nach der Prüfung schnell der Vorwurf der Vorsätzlichkeit im Raum.
Checkliste Scheinselbstständigkeit: Sind deine freien Mitarbeiter betroffen?
Ob deine freien Mitarbeiter echte Selbstständige sind oder ob womöglich eine abhängige Beschäftigung vorliegt, kannst du mit unserer Checkliste Scheinselbstständigkeit überprüfen.
Entscheidend ist dabei die Gesamtschau: Je mehr Fragen du mit Ja beantwortest, desto mehr Indizien deuten auf eine abhängige Beschäftigung deines freien Mitarbeiters hin.
Du kannst diese Checkliste auch nutzen, um den Auftrag bewusst so auszugestalten, dass möglichst wenig Kriterien für Scheinselbstständigkeit erfüllt sind – etwa, indem du dem Freelancer oder der Freelancerin weitgehend freistellst, wie er oder sie den Auftrag erledigt.
Tobias Lamß arbeitet als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Hamburg. Als Counsel bei der Kanzlei Kliemt Arbeitsrecht berät und vertritt er nationale und internationale Unternehmen in Fragen des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts sowie des Sozialversicherungsrechts.
